作者：黄莺

7月12日，就在汽车专利池Avanci宣布4G许可费涨价的同一天，一份支持德国大陆集团继续在美国挑战Avanci垄断的许可政策的法庭之友，被提交给美国第五联邦巡回上诉法院。原因是大陆集团在美国上诉法院的反垄断诉讼请求一直未被支持，但是大陆集团却从未放弃上诉。在近期又提出上诉之后，一些团体继续表示支持，并对之前上诉法院的裁定提出新的观点。此次提交这份法庭之友的包括德国汽车工业协会VDA和美国汽车创新联盟AAI，以及三家美国协会：ACT（应用程序协会）、计算机和通信工业协会（CCIA）、公共利益专利法研究所（PIPLI），以及一家无线模块企业U-box。这已经不是这些组织第一次支持大陆集团了。在4月20日，德国汽车工业协会和美国汽车创新联盟就联合提交了一份法庭之友，当时ACT、CCIA（Computer and Communications Industry Association）、HTIA（High Tech Inventors Alliance）、PIPLI（The Public Interest Patent Law Institute）也联合提出了另外一份法庭之友。除此之外，4月19日，包括来自斯坦福法学院等十三位高校的教授所在的一个组织Amici Curiae Law and Economics Scholars也提出的一份法庭之友。该Amici组织是专门研究知识产权法、知识产权许可、反垄断法和标准制定的法律和经济方面学者。加上之前已经提交法庭之友的苹果公司、特斯拉、本田、丰田、泰雷兹等公司，所有这些都是支持大陆集团立场的。可以看出，大陆集团之所以屡次被法院驳回请求，要求的反垄断要求一直未被正式立案，却依然在不断的提出上诉，其实大陆集团的背后是美国乃至全球反对Avanci许可模式的所有利益共同体。这其中最大的支持肯定是来自苹果，包括ACT协会，也是一直被专利权人阵营认为是由苹果扶持并为其发声的协会。双方争议的焦点主要是许可层级的问题，到底是“license to all”还是“access to all”，大陆一方主张，人人都应获得许可证，但是诺基亚和Avanci一方认为，专利权人有权确定被许可人层级，因此选择终端授权。实际上，两个阵营实际上对于Avanci的许可费率，并非争议重点。在这份法庭之友中提到，上诉法院之前的裁决的认定是错误的：

“如果（该裁决）不被推翻，将使竞争法无法保护与技术标准有关的反竞争滥用行为。例如，违反合同可能不会导致反垄断责任，这从来都不是法律，相反的建议已经被有力地驳回。”并认为如果这种结果不改变，供应商将会受到极大影响：上诉法院的错误不是没有后果的。上诉法院对反垄断法的错误应用，如果不加以扭转，将对标准化、消费者和竞争造成现实的伤害。事实上，由于汽车行业的供应商被拒绝了SEP许可，至少有两家供应商已经宣布计划关闭其汽车网联业务，并将相关资产出售给亚洲的竞争对手。本法院不应该对专家组的法律错误所带来的对创新、美国经济和公共安全的真实而重大的伤害视而不见，事实上，它还会促进这种伤害。但是如果想要进一步了解文中所说的，到底两家供应商是如何受到SEP许可层级影响，不得不关闭汽车网联业务，并出售给中国企业的详细信息。按照法庭之友脚注上的网址打开两个网页后，就会发现，这两个网页已经莫名其妙的打不开了。

两家退出的供应商这种情况到底是故障，还是有意为之，值得思考。呼吁法院不能破坏针对滥用SEP的竞争法的执法他们认为应该特别关注保护行业参与者的能力，以获得完全许可并可以随时使用的标准化组件。

他们提出在5G和物联网时代，会有无数的公司采用和部署无线功能的设备，但为这些设备提供蜂窝组件的供应商却寥寥无几。

因此这些团体认为，根据FRAND原则，许可给生产这些组件的供应商更为有效，而不是制造终端的公司。未来，包括在医疗、汽车、家用电器、运输、仓储和能源的行业中，都会用到无线传感器和发射器，但是这些行业实际上对电信技术的细节并不了解。言外之意，真正了解过去三十年，无线技术领域标准必要专利SEP许可规则的仅是少数，大部分5G和物联网应用领域的行业并不熟悉，因此针对无线模组供应商进行许可和授权的效率会更高。实际上，这一点说道了目前两个阵营在争夺许可层级的关键，这一点在FTC对高通的反垄断起诉中，高通表达的很明确，就是授权给终端比授权给芯片企业要能获得更多的专利许可费，这也是高通为何一直拒绝将基带专利许可给Intel、联发科等只有少数几家有能力的芯片制造商。因为如果高通许可给这些芯片同行后，根据“专利权用尽”原则，高通将不能再向终端企业主张专利费，这从专利许可收益上将产生巨大的差异。所以，从这一点来看，此次法庭之友提出的这种意见并非没有道理，如果与使用无线通信模块的终端用户分布在各行各业相比，直接授权给全球为数不多的无线模块制造商，显然是一个更高效的选择。但显而易见的是，这种方式能收到的许可费将会大幅度降低，这是专利权阵营完全不能接受的。所以，整个事件背后，完全是“利益”占据了主导，法院裁决的尺度无非就是在保护创新还是保护产业链、消费者利益之间作出平衡。

这份法庭之友最后提出了三点建议：1. 建议与联邦第三巡回法院关于第2条的判例保持一致言外之意，对联邦第五巡回上诉法院审理大陆集团 v Avanci案，与既往同类判例并不一致。这一点也是大陆集团在之前的申诉中一直坚持的观点，并重点引用了在先判例来说明这一问题。其中一个是BroadcomvQualcomm案，有关上诉法院之前裁定为何大陆案不能与Broadcom案相比，主要是因为大陆不是根据FRAND条款在合同上有权获得许可证的预期受益人，作为附带受益人，它无权执行被告的专利持有人和SSO之间的FRAND合同。详见链接。此次法庭之友再次将这一问题提出来，可见也是争夺的非常激烈。并重点提到，实际上在Broadcom案中，法庭已经认识到“标准的制定……为（专利持有人）从事反竞争创造了机会”，而“SEP专利权人获得了巨大的杠杆作用”。因此，如果SEP专利权人在企业被“锁定在一个标准”后“被索要超竞争的使用费”，就损害了竞争。2. 认为专利池成员串通拒绝提供许可不构成对第1条的索赔，是错误的大陆集团认为，由于专利池成员之间达成了书面协议，联合起来拒绝向大陆或其它零部件供应商提供许可，尽管大陆集团一再要求许可，包括单独许可，但是却一再被拒绝。也就意味着Avanci专利池拒绝向零部件供应商提供单独许可。

因此认为上诉法院驳回大陆集团对这一条的申诉，是错误的。3.大陆集团拥有《谢尔曼法》第2条的资格

大陆集团一再被驳回申诉，其中最重要的一条就是《谢尔曼法》第2条的问题。这不仅是大陆案的问题，是美国整体反垄断执法在过去一段时期，在知识产权执法上的问题。第2条因为很少能满足，导致反垄断执法实际上被架空了。

这一点也是拜登政府上台后，着力要改善的，因此在美国司法部负责反垄断实务的负责人乔纳森·坎特，在近期的发言中，特意提到了这一点，在其宣布的五点反垄断关注重点中，其中一条就是要严格执行《谢尔曼法》第2条，加强反垄断执法。因此，目前至少从行政的角度，已经开了绿灯，司法角度什么时候接受，大陆案可能就是最典型的一个例子。

目前法院的理由是，大陆并未因此遭受“威胁”或是“损害”，还是该法庭之友则认为Avanci专利池成员对于福特、戴姆勒的禁令，就是实质损害，包括现在争取要对Stellantis和日产的诉讼等，都是损害。