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Avanci专利池价格再次飙升(难道这就是“专利劫持”)

作者:黄莺

分久必合,合久必分,这是过去三十年,所有专利池都无法逃脱的宿命。Avanci此次涨价,表象是价格问题,内在则是分歧问题。也让人第一次看到了,这个迄今为止在无线通信SEP上最成功的专利池,在还没达到顶点之时,却先出现了分裂的前兆。至于这个裂缝是否会进一步加大,下一次5G费率的公布之时,或许能看的更清楚。7月12日,Avanci官方网站公布涨价消息,宣布在2022年8月31日之后签署的协议,4G汽车计划(包括2G、3G和eCall)的许可费率将提高到每辆车20美元,涨幅在33%左右。目前,Avanci专利池的4G无线技术打包专利费是15美元/辆,这一价格是2017年12月14日公布的,也就是Avanci专利池成立一年之后作出的决定。在公布该许可费之前的两周,Avanci汽车专利池计划迎来了首位被许可人——宝马汽车。

汽车专利池Avanci大记事Avanci专利池此次价格调整,仅涉及4G部分,原2G和3G的许可费率保持不变,还是3美元和9美元,根据Avanci新闻稿信息显示,现在售出的新车中约有一半包括手机连接,也就是全球每年生产和销售的7000多万辆新车中,有一半的汽车是需要按照3G或4G费率来缴费的。可见,未来随着智能汽车快速普及,配备4G技术的汽车将成为主流,2G、3G将逐步淘汰,而且随着自动驾驶等技术的广泛应用,使用5G技术的汽车也会渗透到市场,逐步替代4G。Avanci曾表示,将于今年年底前公布5G汽车专利池的许可费率。

1.违背永不涨价承诺

2018年5月25日,英国知识产权媒体IAM曾以《Avanci证实:无论有多少专利所有者加入我们,我们的汽车专利使用费都不会改变》对Avanci专利池的许可费率情况进行过专门的报道。文章中,Avanci的业务开发副总裁卢克·麦克莱罗伊(Luke McLeroy)对当时在底特律和慕尼黑举行的IAM汽车知识产权活动上,一些汽车行业的知识产权高管及其法律顾问对Avanci提供其管理的专利使用权的条款感到困惑后,表示:“随着我们向Avanci平台添加新的专利所有者,被许可方支付的许可价格不会增加”、“事实上,在2017年12月公布价格后,Avanci向平台增加了四个专利所有者,价格没有上涨即使所有标准基本专利所有者都加入了平台,情况也是如此(……the price didn’t increase. This is the case even if all standard essential patent owners join the platform)”。在那两次会议上,一些汽车行业的代表公开反对该计划,他们认为随着越来越多的专利所有者签署该计划,该计划将变得越来越昂贵(Some delegates were openly hostile to a programme which they believed would become increasingly expensive as more patent owners signed up to it)McLeroy则明确表示,事实并非如此:“我们模型的一个重要特点是,无论许可证中添加了多少2G、3G和4G基本专利,汽车的Avanci许可证价格永远不会上涨。无论有多少专利所有者加入我们的平台(An important feature of our model is that the price of the Avanci licence for a vehicle will never increase no matter how many 2G, 3G and 4G essential patents are added to the licence. And no matter how many patent owners join our platform)”。2. 为何宁可失信,也要涨价?可是,四年时间刚过,Avanci就狠狠的打了自己一个“嘴巴”。为何宁可失信天下人,也不可负了主政者?背后必有难言之隐。在此次Avanci宣布的涨价的新闻通稿中,并没有提及涨价的原因。只是列举了目前Avanci专利池已经取得的成绩,包括已经有42个汽车品牌获得许可,49个专利持有人。表明无论从许可人和被许可人的角度,都取得了一定的成绩。随后,比较隐晦的提到了“为了确保市场对许可方和被许可方都能继续繁荣,我们正在将我们的4G汽车计划(包括2G、3G和eCall)的许可费率提高到每辆车20美元”。言外之意,此次涨价实际上是兼顾了许可方和被许可方的利益。但是,涨价的结果无疑是被许可方要比之前付出更多的成本,而许可方则可以获得更多的收益,显然,从价值分配角度而言,许可方的获益是直接的。Avanci之所以说被许可方也可以继续繁荣,实际上是间接的,意味能够保持该专利池继续运转,否则该专利池解散,回到传统一对一谈判的模式,整个汽车行业的专利费加总起来,将会比现在专利池模式高出很多。

值得注意的是,Avanci新闻通稿中并没有提到,2018年IAM会议上,一些汽车高管代表提到的那个疑问:随着越来越多的专利所有者签署该计划,该计划将变得越来越昂贵。实际上,Avanci宣布涨价,或许有这一部分原因,但可能还不是全部,以下是我们分析的一些可能原因:

(1)SEP专利权人逐渐增多,确实带来“僧多粥少”的问题从上图中可以看到,Avanci专利池成立后的四年,主要精力是放在扩张专利权人(licensors)方面,在2021年之前,基本上网罗了全球4G标准必要专利的超过50%的专利权人进入该专利池。而专利池的许可计划却进展的相对缓慢,前几年加入的被许可人(licensees)不多。例如,宝马2017年加入Avanci后,直到2019年4月,奥迪和保时捷才加入Avanci,获得4G许可;2019年5月,大众集团获得3G许可。

随后就是Avanci专利池成员与戴姆勒和大陆集团之间长达两年多的全球诉讼,直到2021年戴姆勒与诺基亚和解之后,加入Avanci之后,整个专利池的推进计划才加快起来。此后福特也与Avanci成员陷入诉讼,但是仅8个月之后,也签署了和解协议。在此期间,通用汽车在未诉讼的情况下也加入了Avanci大众集团虽然反对Avanci的模式,试图与Avanci对抗,但是最终还是在今年初升级到了Avanci的4G计划。加上之前已经秘密入池的特斯拉,至此,全球两大汽车制造国,德国和美国的汽车商基本都加入了Avanci,为其发展奠定了非常稳固的模式。

目前,Avanci正在加紧与日本和欧洲、美国其它车企进行谈判,并伴有专利起诉。所以在Avanci专利池模式初具规模之后,也在吸引一些大的SEP专利持有人进入。像今年上半年LG宣布以专利许可人的身份加入Avanci,至此Avanci专利池的SEP专利据估测已经达到了全球SEP专利总量的75%。由于LG的SEP专利占比在全球前五之列,虽然LG并未公布其许可费率,但是估计目前会在2美元左右。

4G许可费率 来源:Sisvel

而其它手中拥有SEP专利数量较多的,且还没加入Avanci专利池的,就只有华为和三星了。三星加入的可能性比较低,但是华为还是有可能加入的。如果按照华为4G费率1.5%来计算,目前其4G许可费大约在2.5美元左右,并没有超过华为公布的5G许可费率最高2.5美元。也可以看出,华为的5G费率是较4G所有降低的。这样一来,从算账的角度来看,仅LG和华为两家如果加入Avanci专利池,许可费可能就至少需要增加4美元,如果考虑到加入专利池都会比双边许可有一定折扣,因此也有可能会更少一些。当然,此次涨价,是否也意味着华为即将加入Avanci?不排除这种可能。(2)要适当了解Avanci当初定价15美元的基本逻辑Avanci专利池到目前为止是成功的,与背后几个大的专利权人的支持是分不开的,最主要的就是高通、爱立信、诺基亚和InterDigital四家。因为这四家在智能手机时代,是坚定的“一对一”双边谈判的拥护者,拒绝专利池模式,这也与手机制造商全球只有为数不多的几家有关。但是在即将到来的汽车时代,这四家无一例外的选择了“专利池”这种模式,像高通、爱立信和InterDitigal三家还是2016年Avanci成立时五家创始会员中的三家。诺基亚也在2018年10月加入。而在传统的智能手机时代,有研究显示,高通、爱立信和诺基亚三家获得了整个行业专利版税超过80%,而且从美国联邦贸易委员会FTC对高通的反垄断调查中显示,Avanci专利池成立的主要规则制定者就是高通、爱立信和Avanci管理方,也就是意味着,这几家的权利是会率先考虑的。

所以,在最初设定15美元的费率中,如果按照高通5美元,加上爱立信和诺基亚大概2.5美元,实际上这三家就占到了10美元,也就是整个专利池收益的67%。其余的由其它SEP专利权人分配。

这也比较符合各家专利权人在智能手机时代的权益分割原则。(3)专利池的管理机制更倾向于大的SEP专利权人,保护其根本利益如果注意到Avanci在2018年在IAM文章中的表态,就会发现专利池的运营其实非常复杂,很多矛盾需要调和,此次涨价,也意味着一些矛盾到了不可调和的地步。

“我们模型的一个重要特点是,无论许可证中添加了多少2G、3G和4G必要专利,汽车的Avanci许可证价格永远不会上涨。无论有多少专利所有者加入我们的平台。”

Avanci当时敢说出“无论添加多少基本必要专利,许可费永远不会上涨”这样的话,一定是经过缜密计算过的。我猜测,甚至在内部许可费分配上会有一些弹性设置,能够做到既兼顾到新入池的专利权人,也可以维护到老许可人的利益。否则,这种“一口价”的背后将会是矛盾的复合体。但是现在Avanci置信誉于不顾,不得不食言,或许正是因为内部权益分配出现了很大问题。

一种可能就是,规则制定者高通、诺基亚、爱立信等不愿放弃既有利益,为新进入者降低收益比例,所以专利池不得不提高费率,以吸引重大专利权人进入。例如,高通如果按照5美元计算,100万辆车时是500万美元,当达到1000万辆车时,如果收益比例不变,就是5000万美元。但是如果按照一项技术,使用者越多,分摊越低来计算,合理收费价格应该是随着被许可数量的增长而单价降低,才更合理。(4)为即将公布的5G专利许可费率做铺垫除了上述因素,还有一种可能,就是为即将公布的5G许可费率打个基础。

目前,高通、爱立信、诺基亚、华为都公布了5G许可费。

但是,Avanci的5G许可费从去年就宣布要推出,一直在“跳票”,目前宣称是在今年年底公布。从已经公布5G许可费的四家公开来看,高通采用与4G一样的3.25%,爱立信和诺基亚与4G相比,放弃比例形式,采用固定费率,上述三家公布的看似与4G费率相同或是稍微降低,但是,实际上与这几家在5G标准的贡献比例上在下降相比,这几家的费率还是比4G高的。只有华为一家,目前从标准贡献还是SEP专利拥有量,以及5G费率来看,是比4G有降低的。

从这一变化就可以看到,Avanci制定5G许可费率的思路,一定会是像高通、诺基亚、爱立信一样的思路,至少不会比4G低,但至于高多少,就要看后面5G技术在汽车领域应用的“故事”该怎么讲了。所以,Avanci此次将4G提高到20美元,相当于是给5G许可费率做了一个“黄金底”,至于Avanci在年底公布5G费率时,是不是与4G的20美元保持一致,或是有较大的提高,我觉得都可以说的通。(5)通过价格差、宽限期,吸引未入池企业加快入池Avanci此次价格调整,给出了一个优惠期,即2022年8月31日之前签约的,依然保持是15美元。现有已经签约的,在许可期内,保持在15美元。言外之意,再续期的时候,价格就变成20美元了。如果签约是以五年为期限,那么2017年12月最早签约的宝马,或将成为第一个尝试20美元的老客户。当然,这种政策无疑会对正在与Avanci谈判的一些车企,是一个催化剂。但是对于一些车企业,连15美元都认为是不合理的,它会认为能省5美元就去签么?所以,这个效果还有待观察。

3. 此次涨价对汽车厂商和消费者的影响在现有的专利池运营中,像MPEG LA管理的H.264专利池,许可规则中也有涨价的规则,每年的许可费封顶值是递增的。

来源:MPEG LA

也就是说,专利许可费不是不可以上涨。Avanci的问题主要在于,费率上涨的并不透明。并不是像其它专利池推出许可计划时,就已经清楚的声明了许可费率和上涨计划。而是在一直宣称在任何情况都不上涨的“誓言”下,突然单方面公告许可费率即将上调。而且在上涨费率后,并没有给出任何此次上涨专利许可费率的理由,这就会导致广大被许可人,包括已经入池的和还未入池的,遭遇到“专利池劫持”的问题。可以说,Avanci凭一己之力,在专利许可市场上硬是改写了“劫持”的概念,创造出了“专利池劫持(patent pool hold up)”这一新的名词和待研究课题。这就好比在参与标准开发时,在开发前,没有对专利进行标准化声明,而是在标准定型和使用后,才宣告拥有该标准相关的专利,而标准实施者此时已很难放弃使用该标准,这就形成了所谓的“专利劫持”。爱立信就曾出现过这一违反FRAND的“专利劫持”的问题,而被广泛质疑。

这么来看,脱胎于爱立信的Avanci团队,在专利池的管理上,确实也还有着爱立信的风格,习惯“先斩后奏”。这种“劫持”的行为,非常容易引起各国的反垄断执法,同时也会对汽车厂商和消费者的利益带来深远的影响。最简单的例子,上涨的这5美元,很有可能会传导到消费者购买汽车和使用联网汽车的支付成本上。

近期,美国加州的消费者,和英国的消费者(详见知识星球),不约而同的在两国法院分别对高通发起集体诉讼,无一例外的指向高通利用其主导地位。指控高通专利收取高额的专利费,从而迫使这些消费者在购买手机、平板电脑和其它无线设备时,支付了认为抬高的价格,并将过高专利费转嫁给了消费者。为此,英国消费者要求高通赔偿4.825亿英镑。那Avanci的这5美元会如何传导到消费者一端?实际上,在此前的一些研究中,是可以看到这一路径的。

在一个宣称是保护中小企业IP、实际上是维护Avanci很多成员利益的组织4ip council的几份有关联网汽车服务和消费者支付价格的研究中,对消费者在11年内为联网汽车支付的累积价格(下表),与无线通信技术专利价值进行了对比研究(详细资料见“知识星球”置顶文章)。

来源:4ip council公布的报告

也就是说,消费者在使用联网汽车功能,并购买相关服务时,是包括了专利许可费的。这就会导致汽车制造商有意愿将上涨的5美元,以提高联网服务包价格的方式转嫁消费者。

4. 各国监管机构对此次价格上涨,会持怎样的态度?对于专利劫持问题,往往可以关联到反垄断执法。此次,Avanci单方面宣布涨价,有着“专利池劫持”的嫌疑,对此类情况,美、欧的反垄断监管机构可能会更积极一些。(1)美国

美国联邦贸易委员会FTC对于专利劫持问题有过专门的研究和警惕,而且对这一问题对反竞争带来的影响非常关注。近期,FTC主席Khan和专员Slaughter联合致信美国国际贸易委员会ITC秘书长Lisa Barton,对飞利浦与Thales集团之间无线通信模块,而导致的ITC根据337条款发布进口禁令问题,表达了关切。她们重点对专利劫持对创新的影响,正确认识FRAND承诺,对337普遍排除令的建议,以及对消费者影响等几个方面都表达了FTC对此的关注,建议ITC谨慎考虑专利劫持与禁令的问题。虽然,Avanci的5G汽车专利池在2020年通过了美国另一大反垄断机构——美国司法部的反垄断商业审查,但是这并不意味着Avanci在此后的运行中不会触及垄断问题。就像此次的涨价。所以,即使汽车厂商没有联合向主管机构举报,也有可能会引发主管机构的主动调查。当年,FTC就对涉及激光眼科手术领域的专利池Pillar Point Partners展开调查,并最终迫使该专利池解散。(2)欧盟

在欧洲市场,虽然欧盟一直在推动专利池许可的模式,以及在5G实施透明许可,但是从Avanci成员爱立信高管对欧盟的反馈意见中,以及其它支持Avanci模式的专业人士对欧盟的建议来看。

欧盟应该是从未正式表态支持Avanci。或许这背后反映的也是Avanci模式至少在欧盟所倡导的透明许可上,可能并不能满足欧盟的要求。这一点,从此次突然涨价,就可以清晰的看到。所以,也不排除欧盟会就这一问题展开调查。

5. 中国会怎样?对于Avanci而言,中国应该是Avanci计划中的最后一站。无论是中国车企对于接受专利费的认知和接受程度,还是中国的司法环境,目前看都不利于Avanci在中国采取与其在德国或是美国的专利执法活动。但是中国车企加入Avanci专利池或是为汽车支付专利费的时间不会拉的太长,可能现在很多国内车企就正在与专利池或是外国专利权人进行着谈判。甚至有理由猜测,此次Avanci提高价格中的很大一部分目的,或许就是吸引中国汽车企业入池。因为对于在中国国内不便于专利执法而言,通过价格差“诱惑”车企“入瓮”或许是更好的一步“妙棋”。当然,也不能排除Avanci成员在未来与中国汽车谈判不畅的时候,率先在欧洲等地对中国车企发起诉讼。2021年,中国汽车出口呈现“井喷”状态,总计出口已达201.5万辆,其中新能源出口31万辆。在今年1-5月,出口量已达108万辆。

在欧洲新能源车的市场上,中国制造的汽车已经占到10%的市场份额。近两年抢滩进入欧洲的新能源车企逐渐增多,上汽MG、领克、小鹏、蔚来、比亚迪、红旗等都陆续出口欧洲。像蔚来和小鹏今年到目前的在欧洲的销量已经双双超过了去年全年的销量。可以看到,当中国车企大举进入欧洲汽车大本营时,无论是欧洲车企,还是国外专利权人,能够提高中国车企竞争成本,减缓、甚至阻碍中国汽车占领欧洲市场的,知识产权就是非常好的一个手段。

这一点,在蔚来宣布今年底ET7要进入德国市场后,奥迪立刻就已商标侵权为由,将蔚来告上了德国的法庭。未来,中国出海车企遇到海外知识产权纠纷,将成为常态。Avanci专利池作为中国车企不可逾越的一关,势必就会成为未来出海能否顺畅的关键考虑因素之一。正是因为如此,原本预计在今年年底才会有中国车企加入Avanci专利池的,目前来看,很有可能会提前到今年9月1日之前,而且可能还不止一家。

但是企业只能从自己商业利益的角度去考虑这个问题,很难上升到整个产业层面,而且中国车企在标准必要专利SEP的认知和谈判能力上,还显著不足,这也导致了目前仅凭中国车企去参与许可谈判,会有很多弊端。此时,是需要政府补位的,例如可以仿照外国执法机构对标准必要专利SEP、劫持、和反垄断等问题的执法经验,为企业创造一个公平、合理和无歧视的谈判环境,尽量避免类似“专利池劫持”现象的发生。


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