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反垄断法首修的遗憾(技术、专利等仍然极少涉及)

作者:吴征

6月24日,十三届全国人大常委会第三十五次会议通过了修改反垄断法的决议,新法自2022年8月1日施行。而首部反垄断法正好是2008年8月1日生效的,14年来的首次修改的背后,是中国的经济、技术和市场环境已经发生了巨大的变化。

数字经济的重要性程度越来越高,这也为本次反垄断法修改的重点。

但也正是因为平台经济的吸睛,使得本次反垄断法过于关注数字经济,而忽视了对目前中国而言,尤其是在和美国竞争的大背景下,其实更多的是需要创新、需要打破技术垄断的现实国情。本次首修对于创新、技术市场和专利等问题相关反垄断问题,很少涉及,不得不说是一个遗憾。

虽然在修改后的第一条“保护市场公平竞争”后增加了“鼓励创新”,但是仅仅凭借反垄断法独自支撑,是很难达到“鼓励创新”的目的的,而知识产权法才是“鼓励创新”的制度。

所以,在美国,反垄断往往都是和专利相结合,共同实现带动美国“创新”的目的。

这一点,在拜登上台之后,尤为明显。

拜登政府目前正在一手用反垄断执法(美国司法部和联邦贸易委员会)对数字和科技巨头对创新竞争的抑制进行治理和修正,另一手则是借助“专利”这个鼓励创新的牛鼻子,在两党空前一致的认为需要提高美国全民的创新上,大力支持改革专利法(美国专利商标局)。

正是这两手,一边“消尖”,一边“平权”,使得美国的创新活力能够在不被卡特尔垄断影响的情况下,让更多的中小企业和创新者蓬勃发展,制造更多的“车库创业”神话。

其终极目的,就是要让美国的“创新 great again”,继续保持在与中国的竞争中的领先地位。

所以,我们可以看到,去年底美国司法部(DOJ)、美国专利商标局(USPTO)等三部委联合出台的2021年FRAND的政策声明草案,实际上就是希望以反垄断的理念在技术标准和标准必要专利上,实现对大型专利权人的限制,进而减轻中小创新者的进入门槛。

这一思路和目前欧盟委员会在处理SEP问题上的总体做法是一致的。

同样的问题也出现在美国另一大反垄断机构:美国联邦贸易委员会FTC。

其新任主席Khan和专员曾在多个场合,对标准必要专利SEP问题引发的专利劫持,以及对中小企业的影响和消费者的利益,表达出担心。

因此,无论是DOJ还是FTC,都认为应该加大反垄断执法,改变过去很长时间以来美国的反垄断法在执法上过于温和的情况。

关于这一点,由拜登提名,国会任命的美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长乔纳森·坎特,已经在众多场合表示,要重拾美国反垄断执法,并提到了反垄断执法的五点计划:(1)认识到反垄断法的目的是保护竞争;(2)改变反垄断法的方式,让所有美国人都能参与;(3)调整反垄断以应对市场现实,而不是依赖静态模型和假设;(4)恢复执行谢尔曼法第2条;(5)将案件诉诸法律,使得法律得以发展。

这在近期DOJ、USPTO和NIST三部委撤回2019年政策声明,乔纳森·坎特补充到,司法部将会逐案审查标准必要专利SEP持有人和标准实施者的行为,以确定任何一方是否参与了导致反竞争使用市场力量或其它损害竞争的滥用过程的行为。

实际上就是加大了反垄断在专利滥用上的执法

当然,美国也像欧盟和中国一样,对于数字市场的反垄断问题也很关注,像乔纳森·坎特在今年3月CRA布鲁塞尔会议上的发言特别提到了有关数字市场的反垄断议题。

但是从程度来讲,我认为,美国的普遍共识应该是反垄断对技术、创新和专利的影响,要比反垄断在数字平台经济,可能要更重视一些。

这和我国此次反垄断法首修关注的重点,恰恰相反。

其实可以看一下,就在昨天,美国参议院司法委员会知识产权委员会举办了一场有关美国专利商标局的“专利审判和上诉委员会PTAB”的听证会,这个第二场的听证会聚焦在中小企业对于PTAB改革的反馈。

其中一位证人的证言值得关注,来自ExploraMed医疗的总法律顾问Earl “Eb” Bright,他也是美国初创企业和就业发明者联盟(USIJ)的共同创始人。

在他的证言中,提到了因为近年来专利制度的影响,美国的风险投资正在从专利密集型产业向专利密集度低得多的领域转移,如社交媒体、金融服务和软件。

他提到,根据Pitchbook 2021年的监测,风险资本主要集中在三个领域,这些领域通常不依赖专利,而且往往对专利持反对态度。

• 企业技术(软件):1760亿美元• 消费技术(社交媒体/娱乐):960亿美元

• 金融科技:500亿美元

与此相反,他认为“对我们的国家安全和福祉至关重要的专利密集型领域吸引的投资要少得多”。

• 生物技术和制药业:370亿美元• 网络安全:230亿美元• 半导体:26亿美元

• 医疗设备:13亿美元

从他的表态,可以看到其言外之意就是,如果风险投资都进入到了对专利不依赖的行业,甚至持反对专利态度的行业,将会对美国经济、国家安全和人民福祉,产生巨大的负面影响。

这也能看出,美国人印象中真正能够取得全球技术和市场霸权的一定是在专利密集型产业中,也就是芯片、操作系统等半导体产业,高端医疗设备,5G等网络安全领域,以及制药和生物技术等,这些完全依赖专利的行业。

仔细想想,这些基本上都是“卡”中国脖子的领域。

而在社交媒体、娱乐、金融科技等领域,连美国人都不认为是能够影响国家安全的领域,这也是中国的BAT、蚂蚁金服、字节跳动等,为何不会遭受美国严厉制裁的原因,这些行业对底层“卡脖子”的领域相比,都是应用层的商业模式创新。

未来,美国如果继续希望领先中国,维护美国安全的领域,首先一定会在“卡脖子”领域发力,也就是专利密集型产业。

所以我预测,这一定会是美国反垄断执法的重点。看似美国通过反垄断执法对这些科技巨头实施了限制、甚至拆分,但是从美国整体来看,这个领域的竞争一定是加强的,这也就达到了美国希望通过“创新”来实现与中国竞赛的目的。

当然,美国对于数字市场的垄断行为也会治理,像对Meta、苹果、谷歌、亚马逊等大型数字市场领导者的规范,但是这一领域,并不会触及美国立国的根本,更多会是商业行为的治理。

而且这一领域,美国与中国企业并没有直接竞争关系。

所以,这次中国反垄断法关注平台经济的治理,更多的还是落到了治理国内的BAT等数字平台,外国平台型企业在中国的市场相对有限,像只有苹果在中国拥有较大影响力,所以对他们的影响相对较小。

这也是为何我会说,真正发挥反垄断对专利排他权限制的“卡脖子”领域,才应该是本次反垄断修法的重点。

因为在这些关键领域,专利权人正在试图运用各种专利手段,像专利劫持专利丛林等方式,试图扩大专利排他权的影响,有的甚至将专利权20年的保护期用一些策略不断延长其保护期,在专利许可谈判中居于不对称的位置等等。这也符合西方国家希望通过“专利”来实现其对发展中国家征收“技术使用费”的根本目的。

这些专利制度在发展中暴露出来的问题,连美国国内都一直在反思其合理性,以及带给创新和消费者的不利影响。所以,美国在这方面加强反垄断执法是有道理的。

其实,美国一直以来,都在寻找反垄断介入专利执法的边界

美国最高法院在上世纪30年代通过判例确认了,反垄断法只有在专利持有人超越专利权授予固有的界限时才能发挥作用。于是近一个世纪以来,大家都在摸索这个超过专利权固有界限的边界,并争议其合理性。一般认为,处理和规范专利权人行为的法律有三个基本的领域:反垄断法、专利滥用和不公平行为。当专利权人将专利权的范围扩大到法律允许的范围之外,并结合其他因素,例如反垄断损害和市场力量,就会出现专利反垄断问题。同样,当专利权人将专利权的范围扩大到法律允许的范围之外,专利滥用问题也会出现,但是这个只能作为侵权诉讼的辩护。专利滥用并不一定导致专利反垄断问题,但反之,有违反反垄断的行为就必然会导致专利滥用。实际上,行为上是否必须违反反垄断法才构成专利滥用问题一直是争议的焦点。上世纪80年代,有一种趋势是将反垄断理论引入专利法来协调两种法律。但是专利和反垄断在一些即使是同样的概念方面,也是具有不同的含义的。历史上,美国联邦贸易委员会(FTC)曾经在专利反垄断领域非常活跃,FTC曾迫使Pillar Point Partners专利池解体,该专利池涉及激光眼科手术领域的专利组合。特朗普时期,美国司法部提出的《反垄断法和知识产权法的“新麦迪逊法”》也是一种防止反垄断过度介入专利的规则,能够代表美国专利权人一派的利益,而将反垄断执法排除出“专利”的范畴,一直是美国强专利一派一直在游说和坚持的观点。毛主席说,“凡是敌人反对的,我们就要拥护;凡是敌人拥护的,我们就要反对”。

对于中国目前整体上是技术引进国的状态,还有诸多“卡脖子”的技术没有掌握,加强反垄断执法,防止专利滥用,应当是符合当前及未来一段时间国家利益的。但是目前仅靠2019年国务院反垄断委员会发布了《关于知识产权领域的反垄断指南》,似乎并不能很好的完成这个任务。这份指南在当时的环境,更像是针对某些指向性的行为量身定做的,实际上并没有从系统上对于中国应该如何更好的处理知识产权反垄断的问题作出彻底的指导,一些与当前全球焦点和热点的问题的指导还有待进一步完善。所以目前在产业实践上,想要用反垄断去规则一些专利滥用现象,就会发现“武器库”中,还是缺少趁手兵器。

最典型的就是国内目前传出的对诺基亚的反垄断调查等问题,这和当年高通在中国被反垄断调查还不同。目前对于诺基亚的争议主要是集中在其SEP许可费率过高,不合理上。但是当年高通案中,高费率虽然也是一个重要因素,但是后面还有更多的引发高费率的垄断问题,如捆绑销售、禁止挑战、回扣等问题。但是这些对于诺基亚来讲,如果仅是因为一个费率过高,是否能有充足的理由能继续执法?专利的排他权到底在什么程度会触发反垄断执法,这是中国在技术市场和专利市场这个反垄断的核心认定问题上,是有所缺失的。德国大陆集团也在美国与诺基亚等展开反垄断的诉讼,虽然双方不涉及费率问题,但是对于“组件级”和“整车级”的许可问题,却是更好的争议反垄断问题的点。虽然美国法院确认根据谢尔曼法第2条,本周确定不属于垄断情形。但是如果从近期美国司法部的表态中表示要重启谢尔曼法第2条执法来看,这可能也会是一个在美国有争议的一点。实际上,中国完全可以结合国情走出一条反垄断在专利滥用执法上更加适合的道路。但是,这个期望,恐怕要等到下次修法了。从这次反垄断修法的结果来看,因为并未触及和影响到高通、爱立信、诺基亚等核心利益,想必可以长长的松一口气了。但对饱受专利滥用侵扰的中国企业,还能不能有口气挺到下次修法,就很难说了。

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标签: 美国 专利 反垄断

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