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美国“重启”SEP反垄断执法(反垄断执法案例分析)

作者:吴征

6月8日,中、美两国的反垄断执法机构同时对外公布了一则引人关注的与反垄断相关的消息。

先看美国。

美国司法部、美国专利商标局和国家技术标准所三部门联合宣布:撤回2019年政策声明

这是在拜登去年7月发布一项关于促进美国经济竞争的行政令,其中指出:“公平、开放和竞争的市场,长期以来一直是美国经济的基石”,因此他鼓励各机构重新审查2019年声明,以确保其充分竞争。三部门于是在去年12月6日,提出了一份新的政策声明草案(也被称为2021年声明草案),并公开征集对2021年声明草案的意见征集。

拜登政府时隔六个月后,最终以撤回2019年政策声明,并且宣布不恢复奥巴马时期2013年政策声明的形式,给这次活动做了一个阶段性的终结,似乎是兼顾了专利权人和实施人两方的利益。

因为在拜登政府推出2021年政策声明草案后,招来了专利权人阵营和美国支持强专利保护阵营施加的巨大压力,认为此举将会破坏美国创新的根基。

在美国三部门此次撤回的声明中,有两点值得关注:

一是撤回更加偏向于专利权人的2019年政策声明,表面上看是专利权人利益受损,实则是将双方这场争执不休拉回到了原点。

因为此次声明的三个动作要连起来看,一是撤销2019年政策声明,二是不恢复2013年政策声明,三是没有继续推出2021年政策声明

这就意味着,美国目前的状态已经退回到2013年奥巴马政府时期出台2013年政策声明之前的状态。

如果知道奥巴马时期为何出台2013年政策声明,就会清楚这实际上是打破了2006年eBay v MercExchange案之后到2013年之间各方已有的平衡。

因为美国在2006年eBay案之后,专利权人在法院拿到禁令救济的机会已经非常渺茫,所以很多美国的专利权人已经开始将目标纷纷转向欧洲,并试图将欧洲培育成获得“禁令救济”的后花园,同时也加快了欧洲专利统一法院的建设步伐,并以此等待美国司法上对eBay案的推翻。

可是在此过程中,乔布斯2007年推出划时代产品iPhone手机,随后指责谷歌的Andriod系统盗窃了苹果的创意,与谷歌阵营上演了旷日持久的专利大战,其中与Andriod阵营中智能手机的领军代表三星之间的诉讼,被誉为“世纪大战”。

而2013年政策声明的推出背景,正是传闻与苹果这些关联案件有关。

2013年1月8日,奥巴马政府出台了2013年声明,该声明建议禁令或国际贸易委员会(ITC)的排除令并不适用于标准必要专利SEP,因为此类禁令可能会与公共利益不一致。

这纸声明,也就是在美国eBay案的基础上,进一步明确了就SEP问题向ITC寻求禁令救济的将变得更加困难,相当于专利权人的手脚被进一步捆绑起来。

美国司法部在随后的对苹果和三星案的反垄断审查中,也援引了2013年政策声明。

2013年6月,经过ITC的对苹果和三星案的337调查,最终认定苹果侵犯三星的3G标准必要专利SEP,并对iPhone一些产品发布了普遍排除令。

根据美国法律,ITC普遍排除令需要经过总统奥巴马的最终批准才生效,在2013年8月,奥巴马却否决了这一针对苹果的排除令,这也成为美国历史上第二起美国总统否决ITC排除令的情况。

代表奥巴马行使这一权力的美国贸易代表Michael Froman对ITC命令的废除是通过发布一份“不批准”的政策函来执行的,而该政策函的理由很大程度上依赖的就是2013年政策声明。

也正是因此,进一步打破了美国2006-2013年之间的专利权人和实施人之间的“相对平衡”。

其后,随着特朗普上台,其推行的“Make AmericaGreat Again”实际上也代表了对美国专利权人群体的支持。于是在2019年,美国三部门宣布撤回2013年政策声明,推出2019年政策声明。

而2019年政策声明的核心就是声明并没有针对标准必要专利SEP的特殊规则,所有的可用补救措施都可以适用,包括禁令救济和损害赔偿。

也就是说2019年政策声明实际上是希望退回到2013年之前的状态,期望的状态是减少政府的干预。

但是从实际运行来看,专利权人似乎将2019年政策声明当作可以寻求“禁令救济”的一个法宝,实际上也脱离了其所希望的政府干预的状态。

于是在这样的情况下,随着拜登的上台,修改特朗普政府时期的这一政策,重新就SEP问题收回“禁令救济”就成为2021年政策声明草案的核心。

所以,从目前结果来看,拜登政府此次“撤回2019,不恢复2013,沉默2021”,实际上就是考虑到了双方的利益诉求,采取的一个折中方案。

对于SEP专利权人来讲,不能算全是bad news,至少这一方案也是诸如爱立信提出的方案之一,爱立信曾在回复意见中明确表示:

2019年声明应案原样保留,如果2019年声明被撤回,则不应发布第三份声明。可见,拜登的这个结果也是专利权人阵营次选的接受方案。

二是在此份声明的最后,美国司法部的表态值得关注,司法部表示“反垄断部门将仔细审查任何市场参与者的机会主义行为”、“逐案审查标准必要专利(SEP)持有人或标准实施人的行为,以确定任何一方是否参与了导致反竞争使用市场力量或其它损害竞争的滥用过程的行为”。这是否能认为拜登政府试图在反垄断上“重拾”对标准必要专利SEP问题的关注?可能这一点不同人会持不同的看法。从背景来看,SEP专利持有人一方一直希望将SEP问题脱离反垄断执法的范畴,而实施人一方一直都认为反垄断是遏制SEP专利权人的最好武器。

由此,也产生了对专利“劫持(hold up)”“反向劫持(hold out)”的争论,两派都各自认为自己遭受了不公正的待遇,而对方有利的论点其实是在实践中是不存在的。可以看到,此次司法部的用词依然是用中立的“机会主义行为”来代替了两派一直争执不休的“劫持(hold up)”“反向劫持(holdout)”也表明了拜登政府试图以中立的态度来进行后续反垄断审查。而且在表述中,对于逐案审查的对象也同时包括了“权利人”“实施人”,这种折中的表述实际上也更为中立,但是更多的人可能会期待司法部在SEP反垄断执法上到底会采取哪种态度。不过,从拜登本届政府对反垄断的态度来看,是希望加强反垄断执法,保持美国的创新性,从而促进美国竞争,这一点在美国司法部、美国联邦贸易委员会等反垄断执法部门近一年的工作来看,是能够显著看出的。6月4日,英国金融时报采访美国司法部负责反垄断事务的副部长乔纳森·坎特,并发表文章《百年一遇的拐点:美国司法部反垄断负责人遏制公司权力》(全文参见文尾“知识星球”,下同),坎特表示,过去几十年执法不足,使得少数公司占据了美国经济的大部分。他说,“技术实际上是新工厂,新石油,是我们的经济基础”,“我们必须确保法律和我们的执法计划符合其现实”。

而标准必要专利SEP所代表技术的互连、共通性,常常会被标准实施人认为SEP专利权人在许可谈判中实施了“劫持”,主要是因为标准的不可替代性,使得SEP专利权人居于谈判的有利位置,实施人不可能放弃标准的实施,而遭受更大的损失,这样就会导致许可谈判中超FRAND费率的存在。

美国另一反垄断执法机构,美国联邦贸易委员会FTC,对于专利劫持问题的关注度一直比较高,就在上个月,FTC主席Khan和专员Slaughter就曾联合致信美国国际贸易委员会,就Philips v Thales案寻求337普遍排除令表达了关切,提交了一份公共利益声明。其核心就是针对Philips试图通过337的“禁令”作为杠杆,获得更高的专利许可费。

在Khan的声明中,表达了FTC对于“专利劫持”问题的关切,并认为这将造成对消费者的影响。实际上,FTC专员Slaughter在去年的“SEP、反垄断和FTC”角色的发言中,就表达了FTC对于SEP和反垄断问题的关切,并表达了FTC对SEP专利权人、实施人和标准组织SDO的看法,以及FTC的执法重点,就是保护中小企业,因为FTC认为中小企业显然是处于劣势地位。这一看法与欧盟委员会的观点是保持一致的。FTC明确表示,专利权人所一直认为的SEP问题在美国按照合同法执行即可,反垄断没有必要介入的看法,FTC则认为私人专利和合同救济的潜在可得性,并不意味着反垄断离开了专利和标准制定的游戏领域。

并且认为FTC利用其独立的第五节权力对反竞争行为提起与SEP相关的执法行动是正确的,而且应该继续这样做,重点是FTC有权触及《谢尔曼法》第2节行为之外的行为。这一点也与欧盟去年发布的关于不公平竞争的政策声明相一致。

其实,FTC近十年来一直在研究包括专利劫持和PAE对公平竞争的影响。尤其是在2017年启动对高通的反垄断调查,即使最后因为各种原因,FTC不得不放弃诉讼,但是FTC对其在高通案中的表现和立场是相当满意的。

这也能够看出,即使此次三部门撤回2019年政策证明,美国司法部似乎也以一种中立的表态对反垄断介入SEP执法做出了模糊的声明。但是能够预期,未来,美国司法部和联邦贸易委员会在实际的SEP反垄断执法时,对SEP专利权的关注度一定会是更多的,因为十年多的发展来看,大型专利权人以及PAE的存在,对于中小企业的创新似乎带来了不小的影响,这也是拜登政府,甚至是欧盟现在都在重点考虑的问题。所以,这是我认为美国会“重启”针对SEP反垄断执法的预测。因为在特朗普政府时期,美国司法部反垄断负责人德拉坎姆的“新麦迪逊”方法,实际上就是在减轻对专利权人“专利劫持”的担忧,认为反垄断不应介入SEP许可的执法。反垄断执法一直都是SEP专利权人进行重点防守的“软肋”,像汽车专利池Avanci就在反垄断上做了很多工作。因此,未来拜登政府将以怎样的姿态,来逐案审查SEP的FRAND问题,值得关注。再来看中国。同样是6月8日,国家市场监督管理总局发布了《中国反垄断执法年度报告(2021)》,报告对2021年的中国反垄断执法工作进行了总结。但是遗憾的是,在美国一直都处于反垄断焦点位置的知识产权反垄断话题,在中国的报告中并未提及,全文涉及“知识产权”的字词只有8处,涉及“专利”字词的只有1处,都是法规、条款中出现的用词,并无实际内容和知识产权反垄断案例。但实际上,中国近年来在标准必要专利SEP问题上的反垄断举报和调查并不在少数,公开渠道可查的就有针对爱立信、诺基亚、InterDigitial、IP Bridge、松下等。尤其是几年前对于高通案的反垄断调查,也促成了国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南的出台。但是随着知识产权反垄断的国际形势,以及面临的问题日益变化,中国在最近一次的《反垄断法》修改中,更多关注于平台经济的反垄断问题,对于知识产权反垄断问题的必要性和迫切性,显然要差了一点。实际上国务院反垄断委员会出台的《指南》的内容并不能完全反映当下中国在标准必要专利SEP问题上的所面临的迫切需求,而且其法律地位与《反垄断法》也不能比拟,也就是说中国企业在SEP问题上希望寻求反垄断执法介入时,还有很多无法可依的情况出现。因此,在当下美国、英国、欧盟和日本都重新将标准必要专利问题重新提到政府对于全球技术标准掌控的核心位置时,中国除了在技术上继续创新,在专利上继续布局外,在与SEP相关的反垄断法立法完善上,还应该走出中国之路,走出一条与美欧处理SEP和反垄断关系的同步之路。中国的学者、研究机构、企业和律所,也应将关注焦点更多的放到技术标准的知识产权反垄断的法理界定,相关市场和垄断行为认定上,从而促进中国更多的标准参与者、专利权人、实施人和中小企业,在实施标准必要专利时,能够拥有一个良性和可持续的制度环境。

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标签: 反垄断 美国 声明

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