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高价值专利是面子还是噱头(新时代的专利之战)

作者:专利老兵

& 吴征

上一篇有关高价值专利的文章,主要是对最高法庭审一事有感而发,仓促成文,一些观点并未表述充分,很多热心朋友来信交流观点,指正不足,我很赞同,也表示感谢。

其中一位专利界的前辈还特意发来三年前撰写的一篇随笔,表达了对专利价值的看法。对我也很有启发,所以向前辈询问是否可以共享在这个平台上,最后欣然获得授权。

【专利老兵】:

也谈专利价值

专利制度是市场经济的产物,从国内外历史来看,市场愈是发达,愈是凸显专利制度的重要。我国专利制度是伴随着改革开放和市场经济地位的确立而逐步建立和完善起来的,笔者坚信,我国能取得令世界惊叹的持续几十年的高速发展,专利制度功不可没!正如对工程院院士倪光南的访谈录《联想为何不如华为?倪光南:路线走错、知识产权0股权》一文所言:“......知识产权经济对创新型国家的建设是非常重要的,发达国家是我们的一个榜样”(2018-12-23 观察者网)。

根据专利的制度设计,专利就是技术、经济和法律这三个属性(或称三维、三个元素)有机结合构成的集合,也称为技术、经济和法律的统一体,别无二致。反过来说,专利应当具有且只具有技术、经济和法律这三个属性。

技术只有实施后才会产生价值,具体地说就是经济价值。就新技术而言,正因为专利的存在,实施后产生的部分经济价值通过专利保护的形式作为社会给专利权人的回报,也即以法律的名义将发明创造在一定期限内产生的经济价值的一部分归于专利权人,以期鼓励发明创造 ,其余部分归实施发明创造的人和社会所有。这正是专利制度的奇妙之处,也是专利制度的价值所在,所以才有林肯的名言:专利制度给天才之火增添了利益之油。

实践是检验真理的唯一标准。一项发明创造有无经济价值,也只有通过实践(实施)才能最终得到证实。发明创造有没有经济价值或经济价值的大小,与是否拥有专利权毫无关系,申请并维持专利权只能说明权利人预计自己能够获得回报。也有不多的极端现象如可口可乐,权利人坚信他人无法破解且事实上已经历经百年未被破解,此等技术何须寻求专利保护还得被迫公开。事实上,世界上早有统计,只有5-10%的专利能够实施并给权利人带来回报,其余专利仅就经济上而言 ,反而是权利人的负担。这与股市中只有极少数人赚钱是一个道理,买股票者一定期望赚钱,但我国绝大多数股民的期望都会变成肥皂泡。

对一件具体的专利来说,即便创造性再高若相当长的时间内甚至永远无经济价值,也自然无进行专利法律保护的意义,但仍可能给后人以启迪,如量子纠缠技术等那些特别超前的前沿技术。创造性不高也可能极具经济价值,如呼啦圈。创造性高且极具经济价值,但若无法律意义上的保护质量(主要指保护范围写的太小)对专利权人而言也有如废纸一般。毫无创造性的乃至抄袭的“伪专利”就不仅是废纸,而且是带有一定社会危害性的雾霾一般的毒瘤。如朱雪忠在《我国专利数量的失控及其危害》一文中就发出类似警告:“大量无市场价值的专利,不仅浪费了巨额财政资金,更使大量的专利代理人、专利审查员投入宝贵的精力陷入其中,而使真正有市场价值的高质量发明创造反而难以获得高质量的专利代理、审查服务。……一些专利权人用低质量专利干扰竞争对手的正常经营,阻碍了创新,浪费了本已稀缺的司法资源,影响了专利权的真正有效保护”。

本来,专利表现为技术、经济和法律三个属性。其中的“技术”二字主要体现为创造性或称技术的高度或称技术势等;“经济”二字就是专指“技术”本身已经产生的经济价值,特别是再延伸至对未来预期经济价值的评估;“法律”二字主要体现为独占专利的时效性(保护期间)、依法确权的准确性等等,准确性又主要指专利的稳定性、专利保护程度。

然而,近年出现的有些文献却硬生生地将专利的技术、经济和法律三个属性作这样引申,说专利的价值分为技术价值、经济价值、法律价值,更有人再加上市场价值、战略价值云云。

诚然,专利的经济价值的内涵及外延自不必说。专利的创造性程度,将其称为“价值”也不是不可以,但这里的“价值”一词的内涵及外延与经济价值毫无关系;同理,将这里的法律属性称为“价值”更是牵强,其所谓 “价值”的内涵及外延既与经济价值毫无关系,也与技术属性中的“价值”的内涵及外延毫无关系,其原本含义主要指代理质量、审查质量和保护质量等,将法律属性称为"价值"势必是将价值和质量进行了不伦不类的混同。

由此,上述文献将技术价值、经济价值、法律价值这三个各自的内涵及外延截然不同的形同而实不同的“价值”混为一谈是典型的逻辑混乱,有如将长度单位与价格单位胡乱加减乘除一般,也明显使人产生时空错觉感。

结论:专利的价值就是专利所赋含的技术的经济价值。我们切不能将专利的创造性、专利的价值和专利的质量混为一谈,否则极有可能引起学理误导乃至政策误导,阻碍我国专利制度的正常运行。

所谓高价值专利培育,实际上就是给已有技术创新机构贴上光鲜亮丽的高价值专利培育标签而已。真正的高价值专利一定是马后炮。

若能神算申请专利的发明创造具有高价值,径行授权即可,何必再提加快审查。

既然明知是高价值专利,相关企业会抢着实施,何须运营机构再在其中插足。

由此可见,当前流行的高价值专利培育、加快高价值专利审查和高价值专利运营等都是十足的伪命题。

最后,我以我们最熟悉不过的筷子的价值作为本文的结语:就中国人而言,筷子这一技术的经济价值持续数千年至今,且还没有出现更好的替代物的迹象。毫无疑问,筷子的价值不可估量,假使古时有专利保护,那时谁也无法预计筷子这个小玩意会是如此高的高价值专利!

后记:专利制度是市场经济的产物,从国内外历史来看,市场愈是发达,愈是凸显专利制度的重要。我国专利制度是伴随着改革开放和市场经济地位的确立而建立起来的,笔者坚信,我国能取得令世界惊叹的持续几十年的高速发展,专利制度功不可没!然而,近年以来,在一些光鲜亮丽的新数据、新名称包装下,我国专利制度却“病”了,而且“病”得不轻。尽管2018年开始了刮骨疗伤式治疗,如开展治理非正常专利工作等,但这仅仅是将其中部分脓疱挑破了而已,还必须对那些看起来光鲜亮丽实则阻碍我国专利制度正常运行的新名词新花样予以拨乱反正,否则极有可能使我国的专利工作在错误的引领航道上越走越远。

今天,作为专利战线的一名老兵,作为一名深爱专利并嫁给专利的人,依然不减自己的忧心。为此,拟拿起撂下多年的笔,略表己见。上述《也论专利的价值》算是开篇吧。

由于文字功底有限且多年没有再写再发文章,拙作必有不少形式和实质错误,就当是一篇命题作文。诚挚请大家给予评分、评价和甄别批改。谢谢!

专利老兵

2019.01.24

敬上!

借着专利老兵的内容,我也就上一篇文章也补充几个观点,供大家讨论。

1. 重读专利的本质,区分价值、质量和创造

“专利就像个扁担”,一头挑起了创新,一头挑起了价值。

经常会听到,“要有好的创新,形成好的专利,获得广泛市场应用,才能获得价值”。

但是如果你试着把上一句话中的“形成好的专利”去掉,似乎发现也成立。如果再去掉“要有好的创新”,发现还能成立。

这说明了,价值或者说变现,最朴素的就是看你有没有市场,“创新”和“专利”未必是必要条件。

但是,如果是在没有创新的市场,那就是一片红海,价值将会随时间而逐渐降低。

创新恰恰是给了一个价值增值的机会,最先依靠创新从红海脱颖而出,开创蓝海者,法律赋予其一定时间的排他权,于是就出现了专利。

至于这个专利能不能很好的保护住你的创新,保护住你的市场,那就是专利质量、专利布局策略和专利体系的问题了。

我在上一篇提到的一个观点,即只有最后经过法院确认的专利才是高价值专利,实际上也并不完全准确,没有说清楚专利质量和专利价值的区别。

熟悉专利的朋友应该清楚,专利的创造性标准中有一个判断原则:是否取得预料不到的技术效果,甚至商业上的成功,都会成为认定专利是否具有创新性和有效的依据之一。

典型的例子如张峰博德研究所团队与诺贝尔奖得主CVC团队的CRISPR基因剪辑基础专利之争,USPTO的PTAB在复审时就将张峰团队专利的商业成功因素当作考量标准,从而协助其取得了这件非常重要的CRISPR的基础专利。

但是像这样能让专利局评判价值的例子是非常非常少的个案,大多数情况下,专利局审批专利时根本没有能力去定位每一件专利的价值。

也就是说,“高价值专利”实际上并不是专利局的擅长,政府最多能做到的是把好专利质量关。

2.质量是政府的事,价值是市场的事

实际上,各级政府在推动“高价值专利”这个概念的初衷是好的,都是要提高中国的知识产权水平。

但是很多专家发表的观点都认为,“价值”这个事情最好由市场能决定,政府说了不算。如果硬要由政府推动高价值专利,例如做高价值专利的培育、审查、指导和运营,那就会搞成一个“关公战秦琼”的笑话。

简单举个例子。

“十四五”规划和2035年远景目标纲要提出,到2025年,每万人口高价值发明专利拥有量达到12件。

这是什么概念?再看另外一组数据。

截至2020年底,国内(不含港澳台)每万人口发明专利拥有量达到15.8件,超额完成“十三五”规划目标。

也就是一个五年计划的时间,要将75%的“普通专利”变成“高价值专利”。

这和国外知识产权发达国家企业,一般公司拥有的专利组合中,大概5%-10%左右的专利是所谓的价值含量更高的专利或是基础专利,比例差距太大。

所以反过来想,如果这么大比例的“普通专利”都变成所谓的“高价值专利”了,那“价值”还能高麽?

这一点,4·26当天美国驻华大使馆的一条微信或许可以做个对比:根据PatentVector公司提供的知识产权价值方法,美国拥有全球最高价值的专利(3万亿美元),中国是4480亿美元,日本是970亿美元。

这还是在中国每年的发明专利数量是美国3倍的情况下,但价值只有美国专利的1/8多一点,里外里相差了24倍。

虽然这家机构的研发方法还值得商榷,但是结论是符合现实情况的,就专利价值而言,中国与美国的差距可能远不止是24倍的差距。

但是熟悉美国制度的人会发现一个有意思的事情,美国政府其实很少提到专利价值的概念,更多的则是将“专利质量”和“创新”作为最核心的工作。

因为在美国,即使专利质量很差,也不妨碍权利人(NPE)拿着去做商业话的运营。包括臭名昭著的一些NPE拿着几件专利就开始用复印机复印成千上万份的律师函,进行敲诈的

这种模式显然是破坏了美国创新体系和专利体系。

为此,美国在完善相关体系时,焦点还是聚焦在“专利质量”和“创新”的关系上。

例如,美国参议员会非常关注专利质量。在去年6月22日,美国参议院司法委员会知识产权小组会召开“提高专利质量以保护真正创新”的听证会

甚至在2011年美国近百年专利史上最大的一次专利法修改,就是增设专利审判和上诉委员会PTAB(相当于中国的复审委),提供一种低成本、快捷和专业的检验专利有效性的机构。

甚至这个机构所采取的政策都成了能够左右美国创新方向和利益群体的“枢纽”,成为参议员屡次关注的“焦点”,PTAB也成了各大企业争相游说的“实权”部门。

此外,美国企业也非常关注专利质量,就像前两天谷歌发表的《改革专利制度以支持美国创新》,其中就表示支持USPTO提高专利审批质量,宁愿自己多出钱交专利费也要支持USPTO的改革,谷歌认为只有这样才能保持美国创新的领导地位。

3. 丢掉“面子”,拾回“里子”

中美比较,我们就能够清楚看到,我们之间的差距。

美国所有的专利政策,实际上都在奔着一个目标:激励创新和服务发明人。

这一点同样出现在在谷歌声明开篇的第一句话:谷歌一直致力于确保美国专利体系继续激励新的发明和技术,一个健康的专利体系会激励和奖励最有创意的发明家,同时帮助其他人在现有想法的基础上发展。

美国从来不提“高价值专利”,但实际上它是专利货币化和商业成功的全球典范。

最根本的原因还是因为美国有源源不断的创新出来,一个平衡的专利体系能够更好的激励这种创新。

创新有了,专利体系健康,自然而然就会有专利价值了。

所以反过来再看一下中国的情况,感觉目前的宣传方向和做法正好和美国相反。

目前大力宣传的要形成“高价值专利”,事实却忽视了我们的根基其实还不牢。

一是我们的创新能力与美国相比,大部分还是外围创新,应用型创新,基础创新能力还稍显薄弱。

二是我们的专利体系与美国相比,也还有很多要完善的地方。包括我一直在提到的专利复审委受重视度不够、人员编制和地位很有可能会成为整个专利体系中最薄弱的一个环节。如果不重视的话,未来一定会影响到中国的高质量创造。因为这一点从美国近十年来一直不断的在完善PTAB,就应该看到参照物应有的模样。

因此,我们只有把地基打牢,真正将工作重心放到用专利制度激励国民的创造能力,并提供有效保障上,才有可能实现后面的“高价值专利”变现的情况。

否则,一切都是空中楼阁,而且不具有可持续性。

在专利这事务上,我们一定要虚心向美国学习,毕竟人家是用实战发展了二百多年过来的。

我们学他们的经验,就是最好的捷径。

千万不要美国在搞的我们不好好搞,反而去搞他们从来不怎么搞的,很多概念满天飞:专利运营、高价值专利、开放专利、打击非正常、专利导航……。

所有这些,到头来会发现,很多路可能并不可行,还得再翻过来从头再来,其实都是我们自己在“内卷”,浪费的是我们真正与美国缩小差距的时机。

当务之急,完善专利体系激励国民和企业的创造性,可能比形成“高价值专利”要紧迫的多。

美国为了和中国竞争,已经开动了自二战吸引全球人才为美所用之后,规模最大的一次创新集结号。

现实是,留给我们的时间不多了。

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标签: 专利 价值 美国

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