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专利围猎:狼群战术(专利改革任重道远)

作者:黄莺

图片来源:网络同名视频资料

二战时,德国海军司令邓尼茨首创了海战的“狼群战术 ”。所谓群狼群战术,即用多艘潜艇组成小分队,像狼群一样轮番对敌方军舰和运输船发起水下攻击。

图片来源:网络视频资料(下同)

邓尼茨利用U型潜艇的“狼群战术”开始展现威力的是猎杀英国皇家海军的“勇敢号”航母。1939年9月17日,正在爱尔兰外海附近进行巡航的德国海军U-29潜艇发现了正在进行舰载机回收作业的“勇敢号”航母。由于周围没有护卫舰,U-29潜艇在发射几颗鱼雷后,勇敢号航母被完全击沉。首战奏效后,邓尼茨趁热打铁,在1939年10月,派出了王牌艇长普莱恩少校偷袭英军的重要港口——斯卡帕港湾,U-47潜艇顺利击沉了英国重型战列舰:皇家橡树号。此后,德国海军用“狼群战术”,组织成群潜艇袭击盟国的海上舰船,破坏盟国的海上运输线,使盟军蒙受重大损失。

“狼群”战术一时间所向披靡。“狼群战术”也与古德里安的“闪电战 ”并称为纳粹德国军队的海陆两大“法宝”。

德国潜艇最高攻击纪录是在两天内击沉盟国38艘商船。在1942年一年内,德国“狼群”达到了击沉盟国商船的最高峰。全年共击沉商船1160艘,总吨位达630万吨,而自己的损失率却不到7%。

最终,英国首相丘吉尔不得不承认:“二战中唯一令我感到不安的,就是德国的U型潜艇。”

此后,盟军专门组织力量来研究对付“狼群战术”的有效战法,派出规模庞大的反潜飞机和潜艇,灵活采用 “狙击”、“围歼”、“诱杀”等手段来肢解“狼群”,尤其是运用最新型的雷达来搜索德国潜艇。

终于,在1943年5月,邓尼茨赖以成名的“狼群”终于遭到毁灭性打击———他的王牌潜艇在一个月内被击沉30 多艘。

“狼群战术”宣告失败。

回顾历史,立足现在,展望未来。

会发现,现代专利战的“兵法”与历史上曾经的“热战”有惊人的相似之处。

“狼群战术”在沉寂八十年后,近年来在激烈的专利战中有“重振雄风”之势。

不同的是,八十年前是海战,是潜艇;八十年后是陆战,是汽车。

4月22日,一家美国专利运营公司(NPE)Sol IP向美国汽车制造商福特追加了16起新的专利诉讼,这是在三周以内,Sol IP向福特发起的第二轮攻击。在3月31日,Sol IP就已经以5件4G/LTE专利收到侵犯为由,将福特告上了美国德州东区地方法院

在起诉书中,Sol IP表示,其作为专利池管理组织Avanci的许可方之一,授权Avanci就其2G/3G/4G专利进行非排他性的许可,但是福特公司并没有像其它已经接受Avanci专利池许可的30余家汽车品牌商一样,接受许可。

根据起诉书显示,在2021年6月7日,Sol IP就向福特发送了告知信,其中列出了包括上述专利在内的LTE专利。但是福特并未对此做出回应。此次追加的16起新专利,仅起诉书就厚达153页。专利评论家Florian Mueller对此表示,福特仅应对Sol IP的诉讼费或将达到千万美元的级别。实际上,Sol IP并非是Avanci专利池成员中唯一起诉福特的权利人。早在去年10月,Avanci专利池中Longhorn旗下的LM2T日本IP Bridge先后起诉了福特,随后在去年12月13日,意大利专利运营公司(NPE)Sisvel,同时也是Avanci专利池成员,在美国特拉华州地方法院起诉福特侵犯其5项移动通信技术专利。除了上述四家Avanci成员之外,Mueller在4月20日的文章中表示,还有一家名为MiiCS的专利运营公司(NPE)在德国慕尼黑法院起诉了福特,其使用的专利(EP2667676)正是从夏普手中转让而来,这件专利在之前夏普起诉戴姆勒时取得了胜利,在法庭获得了针对戴姆勒的禁令。如此一来,目前已经公开出来的对福特展开“围剿”的Avanci专利池成员就有五家。事实上,福特也并不是第一个被Avanci成员“围猎”的对象。在它之前,Avanci专利池中的四位成员:诺基亚、康文森、夏普和日本IP Bridge,耗时两年多,刚刚完成对德国汽车制造商戴姆勒的“围猎”和“改造”。多个权利人在德国法院拿到了针对戴姆勒专利侵权的禁令,也就意味着戴姆勒如果不接受专利许可,奔驰汽车将会面临被禁售的局面。这场多空大战,还卷入了大陆集团、华为、TomTom、博世、Thales等零部件厂商,他们站在戴姆勒一方,形成了戴姆勒阵营与诺基亚阵营(Avanci专利池的主要贡献方,还包括爱立信、高通等)相对立的局面。为此,德国专利法甚至都进行了修改,足见这起“战事”的影响力和重要性程度。但戴姆勒在禁令和付出大量诉讼费的情况下,也从起初要求合理许可的“情怀主义”,变成了不得不为成本和代价考虑的“现实主义”。在去年先后与康文森诺基亚达成和解(注:华为帮戴姆勒解决了夏普纠纷)后,最终在去年12月也选择加入了Avanci专利池。如果说,将戴姆勒比作是当年邓尼茨派出U-29潜艇袭击的英国皇家海军“勇敢号”航母的话,福特则更像是“皇家橡树号”。前者是Avanci专利池用来首战立威的成名之战,也是德国汽车市场专利池化的收官之战(宝马和大众已经先期加入了Avanci专利池)。福特则像是Avanci在解决掉戴姆勒之后,趁热打铁,希望继续在美国本土拿下传统三大汽车制造商之一的突破之战。但在对待这两大德国和美国最具代表性的汽车制造商时,Avanci专利池成员所采用的“群狼战术”还是略有不同的,这与德国和美国两大司法管辖区的法律环境是有关的。

在德国,甚至在整个欧洲,如果侵犯专利权,法院会支持权利人要求的“禁令救济”,也就是像戴姆勒的奔驰汽车被禁售的情况。但是,在美国,想要拿到“禁令救济”就非常困难。因为2006年最高法院做出的eBay案在先判例,限制了专利权利人的“禁令救济”,使得要求禁售这一招在美国大打折扣。可以看到,Avanci专利池成员在德国应对戴姆勒时,基本靠法院裁决的销售“禁令”就占据了主动位置。考虑到德国是戴姆勒的大本营,丢失德国市场是戴姆勒不能承受之重,所以和解也在情理之中。但是这一招在面对美国车企时,显然就不够了。

福特2021年全球销售汽车394.2万辆,其中欧洲市场89.1万辆,但是与美国市场200万辆销售量,和以15%的市场份额占据美国车市头把交椅相比,即使在德国被发布禁令,其受影响程度也比戴姆勒要小一些。这一点从目前Avanci专利池的成员,在对战福特的阵型上也可以看出差异:目前日本IP Bridge和MiiCS是在德国法院对福特发起的诉讼,也是奔着法院禁令去的;但其余三家专利运营公司(L2MT、Sisvel和Sol IP)还主要是在美国本土向福特发起攻击。尤其是此次Sol IP新增加了16起诉讼更加明确了Avanci专利池成员在对阵福特时的战略就是:提高福特公司应对诉讼的成本!主要目的是要让福特从真实的诉讼中体会到,不接受每辆车15美元的许可费,将会遭受比交许可费更高的诉讼代价,这个成本如果说光应对Sol IP就要超过千万美元,那多家Avanci专利池成员组合起来,福特将会为此付出几千万美元的应诉费用,外加可能面临的德国禁令的威胁。Avanci专利池给出包含4G技术的许可费是每辆车15美元,根据福特2021年全球销售394.2万辆来计算,就是每年要向Avanci专利池缴纳5913万美元的专利许可费。所以,如果想要让福特就范,只有要让福特从成本上认识到,如果不缴许可费,继续抵抗,所付出的诉讼成本将会远远大于专利许可费,就是最好的“学习教程”。从这个角度来推测,Sol IP此次加码诉讼数量,更像是对福特的一次警告:Avanci成员在后续还有可能继续加大对福特的“群狼攻击”,直到诉讼成本让福特真正的感觉到难以承受为止。

这种发生在现代社会的“专利群狼战术”,作为商战中的一种模式,具有很强的隐蔽性,但是其威力确是非常大。像起诉戴姆勒和福特的专利运营公司(NPE)康文森、IP Bridge、Sisvel、L2MT、Sol IP和MiiCS对于普通大众而言,很多都是第一次听说,甚至对于很多从业经验丰富的知识产权从业者来说也都是第一次听到。但是如果追踪这些专利运营公司(NPE)所使用作战的专利来源后就会发现,这些专利背后的原始权利人往往是诺基亚、爱立信、松下、夏普、LG、黑莓、华硕这些知名的企业。也就是这些大型的知名企业正在用转让专利权,孵化小型NPE的方式,在实现专利货币化的工作,以这些更小的目标去发起专利攻击。

而这些专利往往是这些大企业在早年参与3G/4G标准制定时向标准组织做出公平、合理和非歧视FRAND许可的标准必要专利SEP。于是,就会引发对SEP专利持有人的这种行为,是否会对实施人(被许可人)产生了专利劫持(hold up)的担忧。根据美国圣克拉拉大学法学院教授Colleen Chien在其《专利劫持和反向劫持》一文中对专利劫持的定义就是:

专利“劫持”是指专利所有人起诉一家公司,而该公司在实施了一项技术后最容易受到攻击,由于该公司无法更改方案,因为为时已晚,只能争取和解。

而像3G/4G的标准必要专利SEP,正因为其无法回避,使用该技术的公司无法在已经实施标准的情况下更改方案,所以留给它的只有争取和解一条路,否则就会被迫使停用技术,逐出市场。

因此,无论戴姆勒,还是福特,甚至未来更多的车企,实际上都会面临这一问题。

更关键的是,在智能汽车产业到来之际,以Avanci为首的专利池管理机构,其成员已经不局限于单点作战了,而是具有了“合谋”或“联合”作战的默契。

而类似这种“群狼战术”的行为,其法律边界到底该如何认定,在专利与反垄断或反不正当竞争的法律交织环境下,到底属于一个怎样定性,或许还是一个真空地带,但应引起关注。

实际上,以高通、爱立信和诺基亚为主要核心的Avanci专利池,一方面在尽量防止被许可人抱团,组成"被许可人谈判组织(LNG)",警告这将是美国反托拉斯法严令禁止的行为;另一方面,又在以疑似“合谋”的形式在隐蔽的组织专利池的中小成员向汽车实体企业发起专利围攻,如果按照他们“讲故事”的方式一定也会从要保护专利权人的合法利益入手,对“狼群战术”进行辩解,而尽量避开反垄断、反竞争或专利劫持等争议问题。

所以,以“狼群战术”为代表的这种专利许可现象到底应该如何去看待,是否合理,是否有不足,是否需要规制,还是可以认为是一个正常行为,都是值得深入研究和思考的话题。

因为在驯服德国甚至欧洲,以及美国的汽车企业之后,Avanci及其成员的下一轮目标就是日本、韩国和中国等剩余汽车制造业大国的企业。

到时,中国企业是否有足够的准备来像二战时英军最后找到肢解“狼群”的做法,将德军“狼群战术”的潜艇击败的反制策略,还要看对这种新形势的作战方式,是否已经有了充分的深入研究和应对预案。

面对危机,很多中国人喜欢气定神闲,宠辱不惊的说一句:兵来将挡,水来土掩。

确实,这就是底蕴。

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