作者：吴征

美国专利商标局USPTO新任局长Kathi Vidal刚上任一周，就先后在USPTO的官网上公布了两个重磅消息：

一是启动对PHVAR外观设计专利保护客体问题的审查和相关法律研究，这一计划旨在美国外观专利法规定的“制造物品”的涵义范围内，来如何解释数字经济中以投影、全息图和虚拟与增强显示（简称PHVAR）技术的可专利性问题。

二是在上周五的时候，官方发布了对Arthenx规则的执行将开展公众意见征集。

后者的重要性程度显然比外观专利客体问题更引人关注。因为去年美国最高法院在United States v. Arthrex, Inc一案中做出的决定，直接将美国专利商标局局长的权力带向了顶点。

在Arthrex案中，最高法院以5：4的裁决，同意美国联邦巡回上诉法院（CAFC）的意见，即USPTO的专利审判和上诉委员会PTAB（相当于中国的专利复审和无效部）根据2011年奥巴马政府确立的美国发明法案AIA的结构导致其专利行政法官APJs（相当于中国的复审员）的任命是违反宪法的。

最高法院裁定PTAB的专利行政法官是“下级官员”，不能代表USPTO做出最终裁决。因此最高法院认为，USPTO的局长——这个由总统任命并由参议院确认的首席官员，有权审查PTAB的决定。

这也就意味着USPTO的局长除了管理USPTO的职能之外，在有关重要专利的“生杀大权”的PTAB决定上，有了“一票否决权”，可以说权力达到了USPTO局长有史以来的最高点。

也正是因为如此，这个职位一下变得异常关键，拜登政府耗时一年多才最终确定并由参议院任命USPTO新任局长。

这也使得在美国有权决定一件专利生死的两个地方：法院和专利局，其中专利局的影响力或是不可预测性将更大。

于是接下来该如何执行最高法院确定的Arthrex案的规则，就成为USPTO非常有争议的首选事项之一。在Vidal入职USPTO之前的一年时间，执行的是临时政策，但是因为代理USPTO局长Drew Hirshfeld并没有经过总统任命和参议院批准，因此其对Arthrex的影响一直被质疑合法性问题。

这一点在USPTO公布的从去年6月14日到今年3月29日提出的188起由局长审查PTAB请求中，只有4项获得批准，159项被拒绝。其中就有中国的华为、中兴等企业提出的请求。

来源：USPTO

甚至是新任局长Vidal在之前律师事务所代理的PTAB案件，也被拒绝了。

在周五USPTO公布的工作方案中提到，为了提高透明度，USPTO新建了一个专门的网页，在正式实施后来提供实时的局长审查请求状态信息。

正在通过更新董事审查临时程序网页，以及通过一个新网页提高透明度，该网页在董事审查程序正式化时提供董事审查请求的状态。

Vidal表示：“在未来几周，我们打算就美国专利商标局局长审查流程和相关流程发表意见征集（RFC），这些流程通过一致和透明的决策以及强大专利的发布和维护来促进创新”，“我们计划在听取广泛利益相关者的意见后，将这些流程正式化”。

此外，Vidal还“强烈鼓励各方提供一份问题优先排序清单”。其中可能需要局长审查的问题包括：

涉及法律或USPTO程序或指南的干预性变更的问题

专利审判和上诉委员会（PTAB）决定中的重大事实或法律错误

PTAB误解或忽视的事项

法律或政策的新问题

PTAB小组决定的分歧问题

对专利局或专利界特别重要的问题

与专利局程序、指导或决定不一致

中国企业如果对PTAB有需求的、或是对UPSTO完善局长审查机制有建议的，可以关注后续公布的意见征集（RFC），并积极提交评论意见。