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知识产权保护方案难,难于上青天(“非正常”,已非正常)

作者:吴征

在这场“非正常”的战役中,中国似乎一直处在战略被动。从去年1月13日,特朗普政府政权移交前一周,美国专利商标局发布一份报告,将中国专利、商标数量激增及所带来的负面影响归结为政府补贴、政府直接干预等几个主要原因。这实际上更像是特朗普政府打向中国的最后一颗“子弹”,中国有没有想过此时USPTO发布这份报告的目的是什么?于是,1月28日,中国知识产权主管部门发布《关于进一步严格规范专利申请行为的统治》,其中要求2021年6月底前全面取消各级专利申请阶段的资助,“十四五”期间各地要逐步减少对专利授权的各类财政资助,在2025年以前全部取消。打击“非正常”大幕正式开启。在春节之后,3月11日又发布了《关于规范申请专利行为的办法》,对“非正常”的认定给出六条标准。可是在短短一个多月之后,5月6日,就发布了新的《关于规范申请行为的若干规定修改草案(意见征求稿)》意见征集,重新将“非正常”的认定从六条扩展到九条。同时废止3月份的办法。

而迟迟未公布的2020年专利申请数据,也终于在打击“非正常”几个月之后,比往年推出了3个月才公布:5月8日,国务院新闻办公室的例行政策吹风会上,首次披露了近三年累积驳回恶意抢注商标超15万件,确认非正常专利申请22万件。2020年三大类专利申请量最终定格在:发明149.7万件,实用新型292.7万件,外观专利77万件。我们当时做过估算,按照这一数据,2020年非正常发明专利申请的占比大约是9.4%,也就是每提交10个发明专利,就有一个是非正常专利。如果把政府打击“非正常”认为是一个临时举措可能就错了。目前来看是要制度化,尤其是在《专利审查指南》的修改中,加入了非正常申请的认定标准,其中加入了4条标准。所以,这场行动显然并没有这么快结束,反而愈演愈烈。在今年1月12日国新办的新闻发布会上,通报了2021年打击“非正常”专利申请专项行动,分四批向全国各地通报非正常专利申请共81.5万件,截至去年底,前三批非正常专利申请撤回率达97%

也就是说从去年5月到12月,非正常专利申请认定从22万件涨到81.5万件,7个月时间又新认定了近60万件。这个比列已经非常惊人了,意味着2020年非正常比列已经不只1/10了,要更高。除专利之外,来自中国的“非正常”的商标申请也引起了海外的注意。去年6月8日,美国专利商标局最先对深圳的一家代理机构发出疑似提供虚假信息的行为发出要求说明的order,到年底12月10日USPTO发出最后的终裁,最终撤销了15807件商标,成为海外所谓的“非正常”申请影响最为深远的一次事件。

于是1月20日,在《2022年全国知识产权行政保护工作方案的通知》上,首次在打击“非正常”专利行为中出现了“严防非正常申请外溢造成国际影响”的提法。1月24日,又最新印发《关于持续严格规范专利申请行为的通知》及解读,其中的一些变化和提法值得关注。总体来看,是对地方在”非正常“专利申请执法中要进一步从严、从重,狠抓落实。从去年1月28日发文开始规范“非正常”申请开始,到本周的最近文件,正好一年时间。在这一年里,“非正常”已经成为中国知识产权界的年度热词。过去一年来,中国官方知识产权已经把大半精力全都投入到打击“非正常”的活动之中,付出如此大的人力、物力和精力,在当前这个时点,到底值不值,其实留给我们很多需要思考的问题。

01警惕美国“陷阱”,美国用“1份报告+1份裁决”,折腾中国一整年

中国打击非正常的根儿,与美国去年1月发布的报告即使没有直接关系,也有间接关系。

实际上,中国专利近十年来的泡沫化知识产权人都很清楚,一直就存在,偏偏就在美国USPTO出了一份质疑中国的报告后,就开始整顿,而且从目前整顿的情况来看,非正常申请涉及已经不止是2020-2021年申请的了,还要往前追溯,更证明了这个问题在中国长期以来就存在。所以也就证明了来自美国的压力是其中很重要的一个因素。当然也有中国专利猛增十年后自身的一些问题。加上USPTO后来对深圳代理公司1万5千件商标的裁决,使得又出台了“严防非正常外溢”的说法。

可以看到,整个事件上,中国一直是比较被动的。

而当中国知识产权界如果都将精力放到打击“非正常”申请上了,可能无形中就中了美国的“圈套”。在理解这个逻辑前,先来看一个中美产业竞赛的逻辑。

美国历届政府都喜欢由总统发布一些美国要发展的重点产业和技术,例如奥巴马时期重点提及的制造业回归,提出要大力发展3D打印等技术,早期中国还是追随热点为主,美国搞什么,中国各级政府就从上到下制定国家计划也要搞,有时很少去评估美国说的对不对。

于是,光伏、风电、3D打印等等一批热点项目吸引了中国大量的产业资金。但直到美国开始制裁中国时才发现,原来跟着美国脚步搞的那些产业全都不是卡脖子的技术,反而是美国从不宣传的芯片、操作系统、光刻机才是真正能卡脖子的技术。这一过程,美国通过“诱导”实际为自己继续保持竞争优势赢得了时间。

当前,中国最难得的就是要有自己的定力和主见,像华为一样,能够猛攻芯片+操作系统这个真正卡脖子的技术,而不是盲目跟风去做什么3D打印,哪怕这是美国总统支持的。

所以回到非正常申请这个事来回味一下,美国实际上就用了1份报告+1个制裁就让中国知识产权界一整年都不得安宁,当中国深陷这个泥潭时,就很难再有精力去在真正与美国竞争的核心技术专利突破上有所作为

事实也确实如此,在过去的一年,我们没有看到中国在卡脖子领域有任何能够缩小与美国差距的知识产权政策,在广泛影响中国企业专利费的标准必要专利SEP和专利池上,没有见到任何国家给力的政策和支持,在被美国迫使修改专利链接制度后,也没看到有任何帮助中国药企对冲改法后的措施,诸此种种,都被非正常申请所掩盖了。这么看来,“非正常”更像是美国扔给中国的一个“烟雾弹”,中国不但接了,而且把它发扬光大了。

与此同时,打击“非正常”专利和商标这个事,这一年来,基本占据了中国知识产权媒体的头条,这在国外知识产权发达国家估计是很难看到的,即使是我们之前多次报道的深圳代理机构被美国专利商标局处罚的事情,这点事在美国知识产权界根本上不了头条,欧洲媒体几乎没有报道,人还有更重要的案子、诉讼、交易和游说去做,但是在中国却火爆异常,“非正常”俨然成了各媒体获取流量的密码,也说明了这个事件背后涉及面之广、之深,已经将中国知识产权界的风气彻底改变了。

02弃“文”从“武”的主管机构,正在经历时代的考验

中国知识产权界的风气离不开主管部门的治理理念。当下知识产权主管部门的主要职能似乎已经全面转到“非正常”执法了,而且还在不断要求地方知识产权主管部门也加强执法。让知识产权这个本应是阳春白雪的行业,现在更像是个下里巴人。这是很危险的一个信号。从国际上来看,即使是欧美这些发达国家,也没有将知识产权执法当作一个核心工作。如果仔细想想,十多年前还有知识产权“大家”坐镇的机构,自尹新天、曹宪鹏等一大批真正的响当当的专家人才要么离开,要么退居二线,后续青黄不接,不夸张的说,到现在在国家主管机构中已经很难找到“专家级”人物了。这或许也是为何现在东风压倒了西风的原因。所以,在真正能和欧美竞争对话的专利领域,主管机构之中,谁是当下公认的SEP专家,谁是公认的计算机程序专利审查专家,谁是公认的药物专利审查专家,谁是公认的知识产权首席经济学家?而这些才是决定一个国家知识产权政策、方向和硬实力的关键。我们现在只能算是外强中干,是强大的国家实力让我们的知识产权事业显得不是那么弱了,并不是因为我们知识产权强大到让国家更加强大了。其实我们一直在努力的知识产权事业,其发展速度可能已经大大落后于国家整体实力的发展速度,我们在前天的HEVC专利池的比较中已经提到了这一观点,中国企业目前在专利池中的表现已经大大落后于中国当前的整体政治和经济实力。这背后其实反映了很多问题,其中最关键的就是政府供给与企业需求的脱节。“非正常”就是最典型的例子。“非正常”的源头每个人心里都非常清楚,毫无疑问都是同样的答案。政府脱离市场规律的引导甚至误导,就会造成连锁反映,后续如果处理不当,往大了说会对整个国家的创新体系带来非常大的负面影响,往小了说会毁掉一个健康发展的行业。目前来看,这个“小目标”是先达到了,这个行业里从代理人、审查员,甚至企业IPR,几乎没有一个位置的人会认为现在的大环境是有利于这个行业发展的,这就是问题所在。

而随着打击“非正常”的深入,未来受到波及和影响的或许就是整个国家的创新体系。

03层层加码的打击“非正常”,无可避免的会误伤中小创新主体

打击“非正常”申请中,专利代理机构是重点打击的对象之一。这其中就会存在一个问题,在重点打击代理机构的同时,可能也会殃及无辜的发明人。

拿被美国USPTO处罚的深圳代理机构来看,实际上在15000件商标中,有很大一部分商标是企业的真实需求,只是因为这家代理机构的不规范,就被“连坐”了,这个结果显然会对真正去申请商标的人来说是个打击。但是好在USPTO会公布所有涉及的商标序号,可以查到哪些是真正受到影响的真实需求的人。

同样的道理也会出现在打击“非正常”专利申请上,假设在去年81.5万件非正常专利申请中,只有10%的真正创新主体的专利受到了波及,那这也有8万件,背后也许就是数万个创新主体,小发明人或小企业,他们本来就没有过多的资金在申请专利上,对专利的认识也没有那么高,但不妨碍其作为一个合格的发明人或创新主体。

而打击“非正常”专利申请,将会无可避免的会殃及这一部分本应该是国家给予支持、鼓励和保护的群体。最坏的情况就是,当这个群体看到申请专利要冒如此大的风险和困难,就不再会相信这个制度,以后有了创造也不愿意去申请专利,这对整个中国的创新体系构建将是非常大的打击

因为中国并未公开所谓非正常的81.5万件专利的更进一步信息,我们也无从得知其中到底会有被牵连进去的真实创新主体。

但是在西方国家,保护和激励中小实体(SME)发明和帮助其获得专利,一直以来都是欧、美、日等发达国家知识产权机构和政府的重要职能

本周一,美国专利商标局USPTO宣布要创建几个新的项目,其中包括“Access USPTO试点计划”,从而改善和增强美国发明人获得专利和商标的机会。这也是在回应拜登政府对USPTO的要求,以减轻疫情对经济影响的一部分,USPTO为此成立了一个经济救济工作组,用以提高“有抱负的创新者和创造者对专利和商标好处的认识”

去年开始,USPTO已经启动了十几个类似项目,旨在通过帮助小企业和创造者,向他们提供知识产权培训。USPTO代理局长表示,“通过这些项目,我们希望接触更多有抱负的发明家和企业家,为他们提供必要的工具,以保护他们的想法、创作和品牌”

不仅如此,USPTO甚至还推出了部落合作伙伴计划,旨在帮助美国原住民、阿拉斯加原住民和夏威夷原住民,提高其创业精神、市场营销手段。除此之外,还有与传统黑人学院和大学的合作。使得一些有抱负的发明家能够通过培训知道如何提交专利申请。

此外,在帮助资源不足发明者和小企业获得专利保护之外,还会启动专利审判和上诉委员会PTAB和商标审判和上诉委员会TTAB项目。这些都将为那些财力不足的个人和企业提供免费的法律援助。

当我们把美国的创新者放在首位时,我们的经济才会繁荣”,USPTO代理局长说,“我们很荣幸能尽自己的一份力量,帮助所有那些用自己的想法推动我们经济发展的人”。

一直以来,中国把专利保护企业利益,促进地方经济放在首位,所以才会有专利导航要导航地方经济、要导航企业发展、要导航产业发展,唯独没有要提高创新者能力的意识,而这类人或许也成为此次打击“非正常”专利申请受波及最大的一个群体。

反而,美国历来政策的核心就是保护发明人。去年FTC发言人在谈到SEP的反垄断问题时,特别提到:中小企业是我们经济的“小引擎”,保护这些企业不被市场力量滥用损害才是FTC的主要工作,而大企业之间的纠纷FTC根本不感兴趣

两相比较,就能看到,中国当前的知识产权差距与美国不是越来越小,反而是越来越大。

这一点在通知要求各地方层层加码落实和执法之后,破坏力会愈发明显。

04打击“非正常”不应愈演愈烈,而应考虑适时退出舞台

现在中国很多人都把打击“非正常”申请当作一个正确的事情来看待,本身这就有问题。

实际上,按照中国目前对非正常专利的认定,美国其实有很多类似的申请,我们之前就举过例子,但是为什么美国不打击?我们是不是应该想一想。

目前打击非正常的根源除了来自美国的压力之外,还有专利数量增长过快,审查压力过大等原因。

但是如果因为审查压力大就拿可能会损害中国中小实体创新的方式来处理,两权相较,到底哪个是轻?

如果觉得专利申请量过快,那倒是要问一问有没有科学的核算过,对于中国这个人口数量是美国四倍,研发投入一直居于世界前列的大国来说,到底一年多少件专利合适?150万件发明申请就多么?还是一年300万件发明申请也可以?一味的因为专利数量过高去打压专利申请实际上会造成更多的不合理。

如果比照WIPO发布的1990-2000年日本在全球TOP 100专利申请人来看,日本企业在当时占到了全球TOP 100专利总量的60%-80%,目前中国企业离这个数据差的还很远。也就意味着未来中国企业的申请量还有很大的提升空间。

来源:WIPO报告-专利家族来源地

除此之外,“非正常”的标准和认定也会引发很多的争议、不公和寻租空间。这也是为何当初在出台非正常专利认定标准时,美国知识产权所有者协会会代表诸多欧美大企业的会员联合提出异议的原因

我们一直用一个比喻来形容“非正常”的认定标准,就是“穷爸爸和富爸爸”的区别,有钱能把专利写好点,即使是编的专利,也不会被查出来,反过来,没钱没撰写技术的,就很有可能成为“非正常”。这后面其实蕴含着更大的不公平。

就像之前多次提到的蚂蚁金服,在上市前确实一直在堆积专利,从数据上肉眼可见,包括最新公开的2021年美国专利授权榜,增幅达到696%(原榜阿里转让专利未计导致过高,待核实),你说正常么,你说这算外溢么?很多人可能会觉得不正常,但申请专利多少这是企业自己的权利,一件专利我拆成几件申请这是我的布局策略,为什么你要把我非要归在“非正常”申请?所以只能说明不是蚂蚁出了问题,而是“非正常”申请的认定本身出了问题

制作:企业专利观察

还有很多要上科创板临时抱佛脚申请快速授权专利的,你说是不是非正常?如果仔细看,很多是经不起查的,当然还会涉及一些红圈律所在帮着这些企业“美化”专利,你说这是创新的真实需求么?就像我们之前报道的在上海芯龙半导体在科创板被两连问突击专利申请的问题,还有《成都思科瑞“5件发明专利”指标疑似拼凑,还涉嫌非正常专利申请》《大连优迅,又一家“疑似拼凑”指标的企业,这次是“一案双申”与快速预审》。说的就是同样的上市前“突击”获得专利的问题,其中还涉嫌了非正常专利申请的嫌疑。这些国家为什么不去查一查非正常申请呢?所以话说回来,还是打击“非正常”这件事本身还存在很多不够严谨的地方,甚至会演变成寻租的可能。这将造成更大的社会不公平。所以,在已经通过一年形成了震慑的情况下,不宜将打击“非正常”作为一个常态化工作,而是应当适时退出历史舞台,让专利的事交还给市场,用市场的方式自由解决。政府反而应该将注意力放到规范行业,防止低价竞争上,为行业制定专利代理的成本底线,指导行业向高质量发展,而不是去直接采取粗暴的手段,代替市场行为进行行政干预。

05结语:不要让“非正常”成为中国知识产权下一个失落的十年

中国当下最关键的任务并不是防止专利泡沫化,如果是泡沫,不用挤,它也会破的,这是发展的必然规律。

但是如果要把精力全都放在刺破泡沫上,来代替那些对于中国知识产权界、对于中国企业更有意义的事,那就得不偿失了。

就像中国当下最紧迫的就是要抓紧时间解决产业上卡脖子的问题,而专利正是美国为首的科技强国对我们的封锁手段之一,我们对这些巨头的专利丛林有没有预案?或者说我们有没有真正的把Intel、高通、微软、谷歌这些科技巨头研究透,如何才能保证我们自主的CPU和操作系统不再被“专利”卡脖子?

如果这些都还没做好,我们应该知道未来的方向在哪里才对。

另外,最近有人在问我们的公众号以手机、汽车的标准必要专利问题居多,我只想说,这些难道不应该才是知识产权界应该有的样子?其实看看过去一年来,在美国、欧洲发生的重大知识产权事件,无论是政府换届,首脑对知识产权的关切,还是修法,与标准必要专利SEP等热点问题相关的占到了十之七八。

如果连这些应该做的都还没去做,去刺破那些本无意义的泡沫,对国家发展的实际意义有多大呢?

中美当下不仅是贸易竞争、科技竞争、知识产权竞争,更是智库的竞争。不过现在在专利问题上,中国似乎还缺了点什么。

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