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EPO与中、日、韩联合开展计算机程序审查标准合作(美国何去何从)

作者:吴征

题图来源:群友分享

昨天在我们企业专利观察的资料分享群,有热心群友分享了翻译的近期由欧洲专利局和韩国专利局联合发布的《针对计算机实施的发明/软件相关发明的比较研究》中文版(为保护隐私隐去翻译者,如需材料可以入群索取),这是2021年最新的两局合作研究的一部分。

同样,在2021年11月,EPO-JPO也联合发布了类似的对计算机实施发明/软件的比较研究,更早,则是2019年EPO-CNIPA联合发布的同一主题的报告。

为什么今天想单独拿出这个议题来说一说。因为计算机/软件专利的事情在整个专利制度上实在是太重要了,如果让我选ICT行业两个重要的专利议题,我会毫不犹豫的选择标准必要专利SEP软件专利,如果是三个选项,我才会加上音视频编解码。但是我们的公众号对SEP和编解码的内容传播多了一些,这是与中国企业当下最关心的许可费相关的,但对于软件专利方面相对少了点,主要还是因为中国企业在这方面还不算真正遇到大问题。

或许是因为同样的原因,在EPO这几份报告出来之后,国内知识产权界很安静,深入的研究和分析非常少,我觉得这是不正常的事情,因为这个主题在美国和欧洲专利制度中是数一数二的话题,企业之间在这方面的利益争夺可以用“刀刺见红”来形容。

例如,在美国联邦贸易委员会FTC于2016年发布的有关PAE报告中(后台回复“FTC2016”获取),专门有一章介绍的就是在美国PAE发起的诉讼中,有超过75%的专利是软件相关的专利,足见这个问题在欧美专利体系中的重要性程度。

来源:2016年FTC报告

所以,我觉得有必要让国内重视起来。

第一个问题,EPO为何要做计算机程序/软件专利审查标准的比较研究?

以我对这个主题20年的研究来看,一是因为欧洲专利制度比较传统,更像保守派,对于计算机软件可专利的接纳自始至终都是被动的,所以在审查标准方面,一直以来都是全球各大专利局最严格,当然,这也与欧洲人比较严谨的传统有关;二是不能脱离欧洲产业现实来看纯业务上的比较研究,从欧洲最早受美国放开计算机程序可专利的政策影响之后,一些美国知名的企业也在游说欧洲专利局放开对软件不可专利的限制,最终EPO也不得不顺应了潮流,但是这是一种被动的,利好美国企业的举措。所以从历史上来看,EPO一直保持对软件专利的严格审查是有其历史背景的。

这就像中、美在数字经济产业垄断了全球产业链,大型数字经济公司基本为中美所垄断,欧洲只能通过反垄断的手段来维护自身在数字时代的利益一样,所以美国大型高科技公司在欧洲屡次吃到巨额反垄断罚单,也是预料之中的事情,下一批领盒饭的或许是中国的数字经济巨头了。

第二个问题,EPO为何要拉着中、日、韩做比较研究,美国呢?

其实,在计算机程序/软件专利方面,美国自成一派,欧洲基本上不会对美国形成影响,但是EPO对中、日、韩三局还是有一定影响力的,毕竟中国专利局基本上是欧洲帮着建立起来的。

所以,EPO通过与三局在一些案例上的合作,尤其是检测不同局在针对一些敏感主题的客体审查标准的异同,来将EPO的审查标准传播出去,本质上来看,还是EPO希望借助在专利行业的地位,扩大其审查标准的影响力。

例如,此次EPO在与KIPO合作的10个案例中,EPO认可了其中4个专利的客体,KIPO认可了其中7个专利的客体,这个差距可以说是很大了。也再次证明了EPO的标准是目前五大局中最严的。

来源:群友翻译版

实际上,从全球五大专利局在这一问题上的立场来看,日韩影响力已相对不大,逐渐被边缘化,日韩企业还是非常强的,但这些日韩企业更青睐于在美国、欧洲和中国来研究这一问题。

欧洲依然是最严格,包括在与三局的总结报告中均表达了其对于可专利主题的认定标准,尤其是近年来越来越多的混合型发明,在欧洲称为COMVIK(G1/19)。在没仔细读这些报告之前,我是没有想到EPO已经对于“技术性特征”、“非技术性特征”,以及“贡献论”的理论已经发展到现在这个程度了。

来源:群友翻译版

整体来看,这对各个企业,特别是偏向软件创新的企业,如果想要在欧洲获得授权,还是需要仔细研究EPO最新审查标准的。

结语

中国现在软件类企业越来越多,连最具创新的华为都在将业务从“硬”转向“软”,甚至包括未来的智能汽车,说白了硬件创新已经到了天花板,未来基本上就是建立在软件之上的。

但是真正能够意识到软件专利能为企业带来益处和知道如何布局的企业,却并不多,更不要提由中国企业去推动中国的软件专利客体审查标准了。

缺少企业更积极参与制定中国的软件客体标准,以及缺乏司法判例,将会让中国的软件专利在未来一段时间里继续“裸奔”,因为自从中国专利局2017年修改《专利审查指南》之后,对于软件专利客体的保护实现了180度的变化,从严格限制变为宽松审查,甚至比欧美都要松,这对中国企业到底是好是坏,没有经过时间和案例的检验,谁也说不清楚。但是随着未来纠纷的出现,中国企业会通过不断的诉讼慢慢体会到,中国到底应该在软件专利的客体上维持一种怎样平衡的审查标准。

这一点,实际上在美国是争夺的异常激烈,美国因为2014年的Alice案之后,软件专利受到的一定的限制,当然也抑制了一部分NPE的行为,但是美国强大的法律纠偏体系和企业的推动,虽然争议还在,但是争议之中也在不断孕育着机会,谁都有机会将软件专利由“矛”变成“盾”,或是由“盾”变成“矛”。

【软件专利】

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