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奥克斯 vs 格力到底谁是“专利流氓”(就怕流氓有实力)

作者:吴征

这两天格力指责奥克斯购买东芝压缩机专利,反过来起诉格力并索赔1.9亿元,并称之为“专利流氓”的事儿再度被炒作。这是自去年5月,格力董明珠在“两会”上提出《严厉打击“专利流氓” 保障创新企业正常经营的建议》的提案后,两家公司有关此次诉讼的又一次媒体“过电”。俗话说,事出反常必有妖。

为何在这个时间点,媒体会再次关注此事。我回看了一下媒体披露的路径,基本上最早的报道是9月4日从“一点资讯”上的名为“小安说法”和百度百家号“环球科技视角”传播的,这两个看上去像是自媒体的号,至于谁是最早的,目前难以考证。但奇怪的是文章内容中有“近日,记者从裁判文书网获悉,……”的表述,又像是来源一个正规媒体的信源。

媒体披露就在2天前,9月2日,国家知识产权局刚刚发出格力针对奥克斯这件从东芝买来专利所提出无效请求的第51688号无效决定,宣告专利权部分无效。从这份长达27页的决定内容来看,格力只是将权利要求3和权利要求10中引用权利要求3的技术方案无效掉,但继续维持权利要求1-2,权利要求4-9,权利要求10引用权利要求1-2的技术方案,独立权利要求11-13专利权有效。

无效决定从结果来看,对格力并不友好,如果后续不能继续无效掉这件专利,一旦法院环节被认定侵权,有可能会付出巨额的赔偿。或许这就是为何“旧事重提”的原因。这就像我一直所说的,现在的企业竞争不仅仅是市场的竞争、知识产权的竞争、更是公关的竞争和媒体的竞争,企业知识产权部如果只懂IP不懂PR的话,将来会越来越在真正“刺刀见红”时处于被动。但就这起事件本身和所引发的对“专利流氓”的挞伐,甚至声称要严厉打击的做法,我作为一名知识产权从业者,表示坚决反对,建议不仅不该打击,还要创造环境,让适者生存。谈三点看法:

1. 格力的无效工作比较扎实,奈何东芝这件专利写的是真好先来看一下奥克斯买来的东芝这件专利中最关键的技术特征,就知道想要无效这样一件专利的难度有多大了。“1. 一种压缩机,包括:……,其特征在于,在所述电动机单元内形成有用于供自压缩机构单元排除的气体通过的通道,并且构成在定子铁芯的诸槽与电动机单元的定子中的线圈之间的槽隙部分的总面积与所述气体通道的整个面积之比被设定为0.3或更大。”

“2.一种压缩机,包括:……,其特征在于,构成在定子铁芯的诸槽与所述电动机单元的定子中的线圈之间的,与一槽相关的每个槽隙部分的面积被设定为大于形成在所述压缩机构单元内,且将高压气体排放和通过到所述密封壳体中的一排放口的面积的0.25倍以上。”“3.一种压缩机,包括:

……,其特征在于,……,并且所述气体通道的总面积A是包括构成在定子铁芯的诸槽与所述电动机单元的定子中的线圈之间的槽隙部分的总面积在内的内部面积A1与包括位于定子的外周与密封壳体的内周之间的通道面积和当在定子的外周附近形成有孔部时,该孔部的面积在内的面积A2之和,并且A1大于A2。

东芝这件专利将创新点巧妙的用面积参数来限定,就使得覆盖面积非常之大,看上去平淡无奇,但是在无效和维权时却非常好用,确实算是一件好专利,也是西方企业在基础专利方面普遍喜欢的操作手法。

我估计在此之前的压缩机专利,很少会有专利会采用这种公开方式,所以从专利上去寻找对比文献的方式可能会有局限,至于非专利文献上是否能有,就需要更全面的检索。格力在无效时可能也意识到这一问题,所以在无效时,更侧重于“使用证据”的搜寻。专利证据只有4件,其余都是使用证据,没有非专利文献证据。

格力无效提供的证据材料这些使用证据的收集应该花费格力及代理律所不少功夫,从南京、珠海、北京、石家庄多地搜寻20年前的空调压缩机,拆机进行取证、存证。但复审合议组基于合理的原因,并没有采纳这些使用证据,我也赞同合议组的不予采纳理由。于是在仅仅针对专利证据1-4的情况下,这次无效并未撼动东芝这件专利的基础,大部分权利还继续维持有效。

2. 合法买入专利,并进行合法起诉,法律到底哪里“有空子可钻”?在去年媒体有关格力董明珠在“两会”的提案中,对于奥克斯购买即将过期的东芝专利,并起诉格力要求巨额索赔的行为,认为这是钻了法律的空子。媒体报道了她提案的部分要点:

在《严厉打击“专利流氓” 保障创新企业正常经营的建议》中,董明珠指出“专利流氓”分为两种:一种是已被广泛探讨的“非专利实施主体(NPE)”,其不从事专利产品的研究、生产,到处购买专利发起诉讼,唯一目的是达成专利授权许可协议,获得巨额赔偿。另一种“专利流氓”,其生产实际产品,但不重视研发,频繁“恶意”侵犯他人专利。她建议,出台制度严厉打击“专利流氓”;加大恶意专利诉讼的民事侵权责任,引入惩罚性赔偿,严厉打击恶意诉讼行为;将恶意诉讼行为纳入诚信记录,严格审查专利权获取;围绕国家重点发展产业,设立知识产权基金。如果上面这个媒体报道的提案内容属实的话,那董明珠应该在国际通行的“专利流氓”认定标准上,又创立了一种“专利流氓”的分类:生产实际产品,但不重视研发,频繁“恶意”侵犯他人专利。所以董明珠的这个提案,像是完全针对奥克斯量身定制的。作为两会代表的提案,理应具有广泛的适用性才对,但是奥克斯的这种行为显然还达不到要为其专门定制一份提案的程度。因为专利买卖是合法的,用买来专利进行索赔的权利也是双方交易的一部分,也是受法律保护的,换句话说,奥克斯采用的正是国际通行的“专利游戏规则”,到底哪里钻了法律空子?而且这种遇到专利诉讼,去寻求购入专利用来反击,甚至主动购入专利用来出击的,已经是国际通行惯例。像三安光电起诉华灿光电索赔8000万的两件专利就是从夏普买来的。(参见《三安光电与华灿光电专利诉讼》)。

几年前华为与三星专利大战时,其中两项专利也是从夏普买来的,诉讼结束后又卖给了高通。(参见《华为在买谁的专利?》)。

大疆创新和道通智能在美国的专利诉讼,道通智能正是因为买来的两件专利帮助其获得对大疆创新337调查的优势。(参见《六年纷争,无人机第一案,和解》)。可以说,这种案例比比皆是,国外大企业之间就更多了。为什么从来没有人质疑这些用买来专利起诉的企业是“专利流氓”?

所以在这一点上,我是坚决反对格力将“专利流氓”问题政治化的。这种认定,其实和美国反华议员卢比奥在听说华为要向Verizon收取10亿美元专利费时,扬言要将华为的美国专利全部宣告为无效,并无二异。3. 为什么说格力这种提案的对中国知识产权环境的“危害”要远大于奥克斯个案的危害?格力的思路应该和媒体的报道如出一辙:奥克斯本身并不生产压缩机,对压缩机创新没有任何贡献,却向同行要求巨额赔偿,背后动机昭然若揭。这种情况实际上在知识产权行业比比皆是,就像所有大学都只做研发,不做生产,那大学所有的专利都不能用来起诉别人了?只要一起诉,就叫专利流氓?背后动机就是昭然若揭?

所以奥克斯与格力之战,背后应该深思的并不是案件本身,也不是格力指责奥克斯为专利流氓,更深层次的反映出当前中国知识产权的一些思想亟待拨乱反正。格力事件和几年前一家公司在上市过程中被一个人起诉专利侵权,最后这个原告反而被判入狱如出一辙,如果中国的知识产权都这么搞,无异于在开历史的倒车。“专利流氓”本身就是对NPE和PAE这种并非已生产为主营,以专利交易诉讼为盈利企业的一种误读,一些国家确实是在纠正所谓的“专利流氓”,但是要严格区分NPE和PAE的行为,像知识产权运营最发达的美国,NPE和PAE一直是社会关注的焦点,但是法律在平衡权利人和被许可人之间,是否有滥用,有清晰的界定。像奥克斯这种,在美国太稀松平常了。美国的真正专利流氓长啥样,我在《美国参议院举行美国专利质量听证会》一文中有过介绍:

“来自佛蒙特州的参议员Leahy在会议开始就提到了2013年发生在佛蒙特州的一个NPE案例,正好这一案例也在随后来自佛蒙特州律所的Bridget Asay的证言中进一步证实。说的是这家NPE专门以非营利组织和小企业为目标,共有75家企业成为目标,根据这个NPE律师发函声称,要求每家企业按照每个员工1000美元收取许可费,这样即使一家小型企业,也要缴纳超过1万美元,而且在信函中,这个NPE只是提出“可能(likely)”会专利侵权,并以此进行施压。

Asay的证言中还提到了根据ITC调查的另外一家NPE——MPJH,几乎在同一时间,在全国发出了16000多封律师函,涉及的企业甚至包括兽医、修理草坪等公司。而这些公司如果应诉的话就要花费不菲的律师费,和经历不同层级法院的层层审理,耗时又费钱,这是一般小公司所承受不起的。而且小公司也很难像同样被起诉的HP、理光等公司去对专利进行无效,实际上在Asay代表企业对MPJH一项包含五个权利要求的专利进行无效时,发现有四个是可以被无效掉的。也就是说低质量专利会对小企业具有更大的危害。最终,佛蒙特州最终通过了针对恶意专利主张的立法。”

也就是那种真的是在利用“复制”、“粘贴”律师函,用低质量专利群发很多企业,真正在扰乱市场的,才会被列入到恶意的行为。美国法院会在NPE的行为之间寻找平衡点,并非会将格力眼中的所谓“专利流氓”完全扼杀。所以我会坚定的认为,格力如果想凭借“两会”代表的身份,利用政治优势带偏中国知识产权环境的建设方向,危害将是更大的。而且,格力完全有实力做到这一点。

2019年,格力三件专利许可给丹麦一家企业,应该是再正常不过的一个商业行为,居然需要国家知识产权局副局长和广东省知识产权局的领导坐镇。反过来,华为已经从国外收了十几亿美元的许可费,没听过华为请过哪个政府领导出席仪式,估计也没仪式。

来源:经济网

反过来,在今年公布的第二十二届中国专利奖获奖名单中,格力一次性获得19项大奖,包括金银各一项,17项优秀奖,累计金奖5项,专利奖65项。我不知道这个成绩,在中国还有没有第二家企业可以与其比肩。

来源:格力官方所以,格力的这种政商关系,让我直接想到的是美国高通。高通的专利费之所以有“高通税”的称号,和其强大的美国政府关系密切相关,这也是中国企业敢于和诺基亚斗,和爱立信斗,却很少有人敢和高通斗一样。如果用“专利流氓”来形容一个在专利政策和游戏规则上毫不顾忌他人,我行我素,唯我独尊的,恐怕全球非高通莫属。因为结果摆在那,高通用20年的时间,全球专利收费超过800亿美元。

难道,格力想要变成高通麽。

结语:中国未来应该怎么走?

想谈三个问题:

第一,格力与奥克斯案件的启示。实际上,格力维权的思路本身也没有错,对于一个原创者,如果应对中国仿冒成本低的问题,一直是困扰企业创新的难点。这一点,并不是格力一家企业可以解决的,也不是格力打击完奥克斯就能让中国知识产权环境实现脱胎换骨的变化的。我作为一名消费者,家里全部是格力的空调,很大原因就是看重格力的自主研发能力,实际使用中确实也能感受得到好坏产品的差异。我想格力的不平衡可能很大一部分与中国当下的知识产权保护环境有关,即使格力一直在起诉奥克斯,质疑其创新性和抄袭,但是从法院去年判赔来看,也只有4000万元,但这已经是中国家电行业迄今为止最高的赔偿了。即使格力后来又追加了1个亿的诉讼,但是和奥克斯2019年全年735亿的营收相比,简直微不足道,如果中国侵犯他人技术专利的犯罪成本一直这么低的话,谁会去真创新?所以格力恼怒不无道理,因为真正创新者得不到公众待遇。如果以后专利赔偿额能像反垄断法那样提高的企业营收的10%,你看还有几家企业敢不重视的。所以,未来中国的知识产权保护环境一定要转变成让真创新者能够持续创新。第二,在知识产权上规范大企业行为,侧重保护中小企业当前中国正在进行的两个大事情,从中其实是可以看到未来知识产权方向的:一是对大企业的垄断行为的规制,二是大力发展“专精特新”型企业,建立北京证券交易所。其背后的道理很清晰,仔细解读,就可以找到未来知识产权工作的重点:中国已经拥有了一批世界级的企业,大型企业的专利储备越来越多,对专利规则和意识越来越强,未来政府的作用不应该是再去辅导和反哺这些大企业的知识产权了,而要转变为适当规制、甚至限制这些大企业的过度知识产权行为,防止对中小企业的创新造成遏制,而对中小企业的扶持一直都是美欧政策制定者关注的事情。因为一个国家要保持持续的创新能力,离不开中小企业的作用,为他们赋能,才是政府应该做的。就像我一直在说的,美国知识产权的规则完全是由不同利益集团的企业在推动,中国不久也会出现类似情况,但是在这一过程中,政府一定要严防被企业“绑架”,要从公共服务的角度平衡创新与发展、大企业与小企业的关系。而在这过程中,不应忽视NPE和PAE(也就是总被误称为专利流氓)在促进国家创新体系提升、提高专利质量、增强专利流转上所发挥的积极作用。第三,适度鼓励NPE和PAE行为在中国落地,区分“真假专利流氓”无论是中国和美国,对于专利流氓的担忧主要是恶意诉讼和烂诉上,但是大企业就没有烂诉行为麽,显示不是,像歌尔与敏芯之战,歌尔的行为显然已经摸到烂诉的边了。从美国应对所谓的专利流氓态度来看,虽然对一些大企业并不友好,但是基本上有所企业都能用自己的办法处理掉相关事情,企业也并未因为有专利流氓的存在而变得经营困难甚至破产,有时最先破产的往往会是专利流氓,所以专利流氓的危害性一定要理性看待。这种模式的存在对于提高专利质量、增强专利交易的作用的非常明显的。看看中国现在从上到下都在由政府在搞专利质量、专利运营的事,各种高价值专利经验学习、讲座和比赛,各种国家、省级的运营平台,但是基本没有像样的产出,这就是没有用专利这一市场的行为自身规律办事的直接结果。

所以,政府以后不要再浪费纳税人的钱去做这些没有意义的事情,可以通过适当鼓励形成一些NPE的公司,真正用市场手段去搅活专利的诉讼、运营和真正高价值的专利市场,才是盘活整个知识产权链条最经济、最有效的办法。中国面临的问题不是专利流氓太多,而是太少的问题,甚至连国外的专利流氓都不敢进入中国,我们是不是要反思一下。这就是我为什么旗帜鲜明的坚决反对格力提出要严打“专利流氓”的原因。如果你认同部分观点,劳驾转发或点个赞让更多人知道。


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