1. 首页>>知产新闻资讯

专利开放许可是鸡肋还是激励(3大讨论点解析)

作者:吴征

前一阵沈阳大爷因为流调的行程彻底火了,还带火了沈阳的“鸡架”。

可是,专利界现在已经很少能吃到如此美味了,代理人、审查员和企业IPR都各有苦衷,鸡肋的事倒是不少。就像新《专利法》加入的专利开放许可,以及现在正在进行的专利审查指南修改草案的意见征集,大多数和我聊到此事的人,都不是太感兴趣,基本的一个判断就是又是一个政府形象工程,或是专利申请量大跃进2.0版本。那这个专利开放许可对于中国企业来说,到底是鸡架还是鸡肋,应该怎么吃?今天可以结合审查指南修订内容,简单探讨一下。1. 背景这个事的具体背景怎么来的确实不清楚,但是背后的大环境是清楚的。2008年知识产权战略纲要之后,中国申请量出现了爆发增长,到现在每年的申请量基本等同于第2-4名之和了。搞得政府都不敢公布申请量了,具体参见《2020年中国专利申请量到底有多少?》。

搞了这么多专利出来,如果都睡大觉,用不起来,是一种浪费。所以搞运营吧,从国家要了几十亿,撒胡椒面似的扔到各地,四五年过去了,不知道哪个地方的运营真的搞起来了,有个像样的专利池,有一些专利许可转让的案例。现在依稀能记起来的就是山东的那个学校教授5亿元许可的案例,据说请了衙门里的高人帮着进行专利布局,但最后好像被爆出来这个许可是左手倒右手吧。

所以这个专利开放许可,其实面临背景的还是比较严峻。也听说在立项时,研究了国外很多国家,都有专利开放许可制度,做了深入的分析研究,最后结论应该是这么好的经验完全可以拿来借鉴。所谓大禹治水,宜疏不宜堵。我没有仔细研究过国外的做法,只是简单去美国的专利审查手册MPEP和欧洲的专利审查指南上简单用license搜索了下,大概结果如下:

美国USPTO的专利审查手册MPEP是2020年6月最新修订版本,经过license的检索,大概有69条记录,浏览之后并没有对具体怎么去进行专利许可做出说明,只是一些简单的会涉及到专利许可时该如何做的规定。

USPTO专利审查手册MPEP

欧洲EPO的专利审查指南是2021年3月最新修订版本(1008页),经过license的检索,只有下面这一小部分涉及许可的内容,而且并无实质内容。

EPO专利审查指南

这两个国家和地区的专利都发展了几百年,制度应该较为成熟,目前中国的专利制度源自欧洲,后面逐渐受到美国的诸多影响。虽然开放许可的制度,在此之前像英国、法国、德国、南非和俄罗斯都有类似的规定,但是光有规定还不够,一定要看这是“活的规定”还是已经“死的规定”,如果说这种制度在国外虽然有,但是实施上并不成功,那么我们要考虑的是,要不要植入到中国的问题。所以在开放许可这件事上,目前中国政府的步子还是比较大的。未来能不能做到引领世界,还得看后期的“疗效”。2. 为何将专利开放许可与年费减免关联起来?第二个背景需要看一下此次专利开放许可为何要与专利年费减免关联起来。

和国际接轨可能是一方面,因为在已有专利开放许可制度的国家,都会有一些年费的优惠。最主要的原因,还是要吸引更多的专利权人拿出专利进行许可。目前这个专利开放许可的模式,对很多人来说其实并不陌生,在此之前包括科技部和各地方的技术交易或专利运营平台,一直试图在建立一个专利交易的网上平台,解决供需双方的信息不对称问题,但是几十年过去,好像基本没有成功的案例,里面的一些垃圾专利过多,无法估值等诸多问题困扰了这种模式的发展。我只听说好像7号网算是做到盈亏平衡算是不错的,但是具体辛苦不辛苦只有他自己知道。

而国家此次推出专利开放许可,本质上和之前几十年各地已经开展的网上专利交易对接的做法并无本质区别,所以如果按照过去的经验来看,即使是国家牵头做,可能未来失败概率还是很大。

但是和年费减免关联起来就能成功么?现在下结论还早,还需要运行一段时间看看,但是这个里面就会出现很多“寻租”的利益问题,如果年费吸引足够大,那么各种假许可就会应运而生。而且,根据目前《指南草案》的规定,如果双方虽然是基于“开放许可”进行的谈判,但是最后却走的是“普通许可”的形式,则这种方式的不认定为开放许可,不能请求减缴年费。当然,这里面有防止许可借助“开放许可”套取年费减免的用意,也体现出“开放许可”和“普通许可”是有本质上的区别的。

来源:审查指南修改草案

而减免年费的加入,而且是十年,应该会吸引一部分人来关注这个事情,也为这项工作提供了一个“抓手”,但是要看吸引的群体到底是谁,这个很关键。3.理想许可与现实许可新《专利法》中的第五十、五十一条,以及实施细则第八十六-九十条都是涉及专利开放许可的内容,在指南中第五部分第十一章专门对此进行了细化,从整个涉及法、细则、和指南的内容来看,绝对是大篇幅了,也显示出这是此次修法以及细则和指南的重点内容。

法和细则就不罗列,指南一共8条,今天简单就三个涉及专利许可较为核心和敏感的问题抛砖引玉。

第一条 “引言”部分:“专利权人自愿以书面方式向专利局声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利,并明确许可使用费支付方式和标准的,由专利局予以公告,实行开放许可。任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的,以书面方式通知专利权人,并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后,即获得专利实施许可。”这个应该是开放许可最核心的构成要件,专利权人自愿公开并明确许可费用支付方式和标准,愿意实施该专利的,依照公告的许可费支付方式、标准支付许可使用费。【讨论点1】:这是一种很理想的许可方式。但是在实际许可交易中空拍很难实现,主要在许可费标准上。中国企业总体上始终处于被许可人的角度,真正具有专利权人许可经验的并不多,从专利权人角度,到底定一个怎样的收费标准,可能连他自己都不清楚,这就会限制了一部分人,另外从被许可人的角度,是否认可这个专利费率也是个大问题,从被许可人的角度,一个常常被提起的问题就是,你凭什么收我这么多钱?提供什么服务了?也正是因为有利双方各自都是基于自己利益出发,所以这种交易很难达成,如果许可是这么简单的事,华为、中兴、OPPO、小米这些企业为何每年还要花几百万甚至上千万美金和国外强势许可人爱立信、诺基亚打诉讼,原因还是许可费率谈不拢。第二条 “专利开发许可原则”部分:

(1)自愿原则

对开放许可声明中的许可条件的审查,在符合相关规定的前提下,当事人可以依照自愿原则自由设立许可条件。但对于明显不合理的许可使用费标准,专利局有权要求当事人提供相关证明文件。

【讨论点2】:这里面两个问题:自由设立许可条件,就会造成专利权人拥有更大的自由度,如果条件过多,就会限制被许可人主动活的许可的意愿。而专利局只对“明显不合理的许可使用费率”插手干预,但是什么叫明显不合理?一是没有标准。二是提供什么样的文件,就能说明是合理?也不清楚。最根本的问题是,专利局有没有权利去干预许可费率。举个例子,都知道的“高通税”的专利费率显然不合理,这种情况下,专利局知道该怎么做么?如果这个问题解决了,中国这么多的企业可是要大大谢谢这个制度了。

(3)公开原则

专利开放许可声明予以公告后,专利局对开放许可声明中的全部内容均予以公开

【讨论点3】这个公开的要求估计又会吓跑一批权利人和被许可人。现实中的许可谈判都是要签严格的NDA协议的,费率这种信息属于最敏感的,专利权人赚得就是信息不透明的钱,很多被许可人不得以只能通过诉讼的方式才能通过法庭要求的公开信息获知一点专利权人对于其他被许可人的费率情况,这也是计算许可费率中“可比法”的主要依据。但是如果像开放许可这样全部内容都公开,真正成交的估计全都是不差钱的主儿,买菜连还价都省了。4. 新政怎么玩才能利益最大化从目前来看,专利开放许可的一些细节可能还需要在运行中不断完善,是否能吸引真正的好的专利或许可人进入这个平台,参与这个游戏,还是很有难度的。一种情况下,就是开放许可提供了一些信息,但是在实际许可时,就转为费率可谈、条件可变的“普通许可”,恐怕有很大一部分比例的真正想做许可的权利人或被许可人都会选择不公开一些信息,尤其是上市公司等等。

所以目前开放许可的政策可能只能吸引一些高校或是并非专利要紧行业的权利人的支持,未来运行如何,还要看能否提供更灵活的玩法。比如,如果企业将知识产权剥离,形成独立的公司,再反向将专利许可给母公司,这种开放许可是否可行,也就是国外熟知的“专利盒”的操作模式(具体参见《先正达:知识产权巨无霸亮相科创板,“专利盒”税制恐遭拜登新政影响》)。诸如此类可以减少企业专利维护成本的方式,倒是有可能吸引一部分人来参与到这个规则之中,但是过于严格和公开化的模式,肯定会从根本上动摇企业参与的愿望,这对专利开放许可这个制度,绝对是一个挑战。

到底是鸡架还是鸡肋,半年后或许能看到一些结果。


标签: 专利 专利权人 费率

版权声明:本站仅提供信息存储空间服务,不拥有所有权,不承担相关法律责任。内容由互联网用户自发贡献,该文观点仅代表作者本人。如您发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容,请发送邮件至2122047013@qq.com举报,一经查实,本站将立刻删除。

联系我们

在线咨询:点击这里给我发消息

微信号:139XXXXXXXXXXX

工作日:9:30-18:30,节假日休息