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视频广告屏蔽行为是不是不正当竞争(屏蔽行为认定)

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视频广告屏蔽行为是否具有不正当性而应受到我国反不正当竞争法的规制?

原标题 | 视频广告屏蔽行为竞争法责任承担的再思考

作者 | 卢莉莉 北京盈科(上海)律师事务所

编辑 | 布鲁斯

01、问题缘起

随着互联网科技技术的发展,视频网站以其便利的操作方式、丰富的视频资源和优质的画面等特点已经逐渐取代传统电视机,在人们的生活娱乐中占据重要的地位,越来越多的人选择通过视频网站欣赏文艺作品和获取海量的视频信息。视频网站亦针对不同的用户需求制定两种商业盈利模式:一种是通过观看广告免费获得视频资源的方式,另一种是通过会员充值观看无广告的视频资源的方式,由此广告成为两种商业盈利模式的主要区分点,视频网站通过广告冲抵其购买正版视频版权及相关运营成本,因此当视频广告屏蔽软件将前一种商业盈利模式中的广告进行过滤以使用户直接免费获得视频资源时,提供广告过滤功能的软件即面临以违背商业道德和商业惯例的手段破坏他人合法运营的商业盈利模式的指责,那么视频广告屏蔽行为是否具有不正当性而应受到我国反不正当竞争法的规制将成为本文探讨的重要问题。

02、视频广告屏蔽行为的立法现状

在立法层面较早对广告屏蔽行为予以明确“定性”的法律规范可追溯至2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》,该法第 16 条[1]明确广告屏蔽行为的违法性。《反不正当竞争法》虽历经2017年和2019年两次修订在第12条增加了“互联网专条”的规定, 但仍未明确将视频广告屏蔽行为纳入通过影响用户选择或者其他方式实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的范畴,法院在审理此类案件时不可避免落入需要适用《反不正当竞争法》第2条一般条款[2]或《反不正当竞争法》第12条第2款第4项兜底条款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的困境。司法实践中适用以上条款论证视频广告屏蔽行为是否构成不正当竞争通常需要考虑:第一,视频广告屏蔽软件提供者与视频网站经营者间是否存在竞争关系;第二,视频广告屏蔽软件提供者的行为是否使视频网站经营者的合法权益受到实际损害;第三,视频广告屏蔽软件提供者的行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德,下文将逐一分析。

03、视频广告屏蔽行为的司法现状

在司法层面,我国法院在认定视频广告屏蔽行为是否构成不正当竞争行为基本形成比较一致的意见,相关的司法裁判案例如“爱奇艺诉极科极客”[3]、“合一公司诉金山公司”[4]、“聚力公司诉大摩公司”[5]等均可窥见法院态度,即使在少数案件如“快乐阳光诉唯思公司”[6]和“腾讯公司诉世界星辉”[7]的一审程序中法院态度略有松动,但以上案件在二审阶段均被推翻,二审法院均认为视频广告屏蔽行为构成不正当竞争,应当承担法律责任。而这与国外司法实践中的态度截然不同,近年来国外诸多案件如美国福克斯案、德国电视精灵案等案件的裁决结果均表明视频广告屏蔽行为具有正当性,认为不会出现我国法院通常用于支持视频网站诉讼请求的结果[8],即“提供具有视频广告过滤功能的浏览器的行为将会对视频网站正当的商业模式造成损害”以及“将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本”、“长远来看有损于用户利益”等。

04、视频广告屏蔽行为的竞争法责任承担解析

(一)竞争关系的认定

我国司法实践认为在互联网经济下行业分工细化以及业务交叉重合的情况实属常见,对于竞争关系的理解不应限定于某特定细分领域内的同业竞争关系,而应当考量是否存在经营利益的竞争关系,在互联网行业,吸引并维持用户是经营者开展经营活动的基础,其经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源争夺中所存在的利益,即使经营者所处细分领域不同,但只要双方吸引争取的网络用户群体存在此消彼长的或然性对应关系,就可以认定为存在竞争关系。

视频网站经营者与视频广告屏蔽软件提供者非属于同行业经营者,两者的经营业务和提供的产品资源不同,视频网站经营者的服务对象是企图通过访问网站 以观看视频的用户,而视频广告屏蔽软件可独立运行而无需经过特定网站,但访问视频网站的用户在使用屏蔽广告软件时,两者的服务对象发生重合,即使使用视频广告屏蔽软件的用户增加不一定会造成视频网站用户的流失,但视频广告屏蔽软件所具有的广告过滤功能将会使得浏览广告的人数大为减少,广告商的产品和服务销量由此受到影响,这必然会导致视频网站经营者失去通过广告费获得收入的机会,使其在争夺交易机会等市场资源中处于下风,如“优酷诉金山猎豹浏览器”一案[9]中法院所言,“被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器,影响合一公司的交易机会和广告收益,使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。”

(二)实际损害的认定

我国民事侵权领域以损害事实的客观存在和可被衡量作为侵权者承担赔偿责任的基础。侵权行为与损害结果之间的因果关系因社会生活中商品销售量的减少受多重因素如权利人自身管理不善、经济环境等的影响而难以确定,这导致权利人的损害事实是否客观存在难以确定。此外,在互联网领域中侵权人的不正当竞争行为往往不会如传统的物权侵权一样导致有形毁损,权利人的实际损失大小往往难以确定,因此《反不正当竞争法》第17条允许将侵权人因侵权所获得的利益拟制为权利人的实际损失,甚至于在权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定时交由法官根据侵权行为的情节自由心证酌定具体的赔偿金额。

基于互联网“注意力经济”的特点,广告商之所以选择在视频网站中投放广告,其目的在于让其广告被更多的人所浏览以推销宣传相关商品以及服务,视频网站亦可从广告收入中获得购买正版视频资源和提供更为优质的服务的成本,这是视频网站向用户提供通过观看广告免费获得视频资源的商业模式的基石,但视频广告屏蔽软件的出现打破了这一利益格局,用户使用该软件过滤视频广告使得广告商的广告利益兑现严重受损,其将不会或者减少在视频网站上投放的广告数量,视频网站的利益受损成为不争的事实,但从司法实践来看损害赔偿具体金额多采用酌定赔偿这一兜底性的确定方式。如“爱奇艺诉极科极客”一案[10]中,法院认为“互联网案件赔偿数额的确定,不能拘泥于传统案件的认定方法,不应机械的以整体盈利与否作为获利的计算依据。互联网企业的价值并不能简单的以公司净资产来计算,其未实现盈利的市场份额的价值也应当被正确评估。在互联网环境下,已经形成一定规模且相对固定的用户群即意味着巨大的盈利空间,即使这种盈利暂时还不能变现,也应当被正确的估算其中。同理,利用不正当竞争的方式,增加自身用户数量或减少竞争对手用户数量,也应当被认定为被告获利或原告损失,其具体数额亦应当考虑上述因素予以认定。”

(三)违反诚实信用原则和公认的商业道德的认定

1、违反诚实信用原则

市场竞争中的诚实信用原则指的是商业活动中的诚信,考虑的是商业活动中的惯常做法,并与特定行业领域相关,视频广告屏蔽软件并非单纯以侵犯他人合法权益为目标,其虽然在一定程度上对视频网站的商业利益和竞争优势造成损害,但此为市场竞争必然出现的结果,视频网站应当予以容忍,且视频广告屏蔽软件的出现可矫正当前视频播放领域中视频网站与消费者地位极不平等的局面,有利于实现公共利益、消费者利益和经营者利益平衡。

(1)商业模式的有限损害后果

我国反不正当竞争法并不保护某一种商业模式,其所保护的是商业模式所带来的商业利益或竞争优势,视频网站经营者提供的通过观看广告免费获得视频资源的方式虽然形成了独特的商业模式且可以带来商业利益或竞争优势,且视频广告屏蔽软件提供的广告过滤功能会对此种商业模式构成损害,这也是目前法院普遍认为视频广告屏蔽软件构成不正当竞争的重要理由之一,但本文认为所有的竞争必定会存在损害,商业模式的有限损害后果在一定意义上应当为竞争状态所容忍。德国联邦最高法院在电视精灵案(Frensehfee)[11]的判决亦持此观点:“由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响,要认定某个单独的竞争行为应予禁止,必须考虑多方面因素,并对个案进行综合考量,权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量,被告的利益更值得保护,因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担, 但并未威胁其生存。然而,被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置,会遭受危及生存的损害,广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。”[12]该案判决理由为商业模式应当容忍的有限损害划定界限,即只要被告的行为没有威胁到原告商业模式的生存,则原告应当容忍这种技术创新所带来的冲击,这一观点亦得到我国部分法院的支持,如“腾讯公司诉世界星辉”[13]中北京市朝阳区人民法院所言“网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用,虽造成广告被浏览次数的减少,但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”,只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择,还达不到特定的、影响其生存的程度,则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。”

那么视频广告屏蔽软件的广告过滤功能是否已经对视频网站造成失去生存空间的危险局面呢?答案明显是否定的,YouTube早在2010年推出的“TrueView”广告模式[14]和Hulu模式实施的“少即是多”的广告路线[15]已做出示范,这两个视频网站都掌握着丰富且优质的视频资源,但其仍努力打造每个环节,让用户感受良好的观看体验,在广告投放方面给予用户选择权,让用户自行选择是否跳过广告或者根据个人喜好来选择不同的广告种类,以上两种模式不仅有利于优化视频网站的服务,而且用户也无需等待冗长且无聊的广告后才可欣赏视频,广告商亦可只对用户浏览完毕的广告支付费用,若用户点击“跳过”按钮选择不浏览广告,那么广告商就无需支付广告费用,这一做法可达到广告向目标用户精准投放的目的,以上广告投放方式完全可实现“用户体验”“广告商收益”和“视频网站广告盈利”之间的利益平衡。此外,Adblock Plus作为国际上使用最广泛的过滤软件也被德国联邦法院宣布不构成侵略性的商业行为,出版商阻止在浏览器中装有广告屏蔽插件的用户访问其网站的做法是被允许的,其向出版商收取费用以将其列入白名单的商业行为不违反反不正当竞争法。[16]

(2)消费者权益保护原则

反不正当竞争法保护下的消费者利益限于消费者整体的知情权与自由决定权,如果消费者的知情权与自由选择权被侵犯,那么消费者在竞争中的地位的基础就被扭曲,从而破坏了健康的效能竞争机制。[17]然而视频网站经营者往往在市场交易中占据主导地位,虽然其有权提供附条件的视频观看服务,消费者在某种程度上也有权选择通过观看广告获取视频资源或者通过会员充值观看无广告的视频资源,但是目前国内绝大多数的视频资源都掌握在“优酷”、“腾讯”和“爱奇艺”三家视频网站手中,而这三家视频网站已经全面采用上述两种商业模式,消费者若想免费观看视频似乎只有观看广告这一条渠道,甚至于观看几分钟的片段视频依然需要观看几十秒的广告,以爱奇艺公司为例,通常用户随机播放爱奇艺提供的免费视频节目(通常为40分钟)前会被强制要求观看一段120秒广告,在此期间用户不可快进、跳过或者单独关闭广告。爱奇艺提交的上市招股说明书记载,仅2017年12月,其单个用户平均每天花1.7小时观看视频,[18]也就是说,每个用户平均每天要被强制观看5分钟广告。即使消费者购买会员服务依然不可避免可能需要在视频观看过程中观看视频网站提供者插入的广告,而且消费者在购买会员后还需额外支付费用才能享受超前点播服务,这与消费者试图通过成为vip会员享有比非vip会员在先观看所有的已经更新的卫视热电视剧及优质自制剧的会员权益的初衷不符[19],由此可知在目前互联网视频资源提供服务中,消费者与视频网站之间的地位极为不平等,消费者在某种程度上并不具有自由选择权,只能被迫接受观看各种广告或者无休止地支付费用。目前司法实践中法院常以“长远来看有损于用户利益”作为认定视频广告屏蔽软件构成反不正当竞争行为的依据,但本文认为目前视频网站经营者为了自己的短期利益无限制地播放广告在损害用户权益方面已经有过之而无不及,视频网站经营者在提供视频资源时随意插入广告的行为如果不加以规制必然扰乱市场经济秩序,其实从长远来看也不利于视频网站自身的发展。

(3)技术中立原则

技术中立原则源于美国最高法院在1984年审理的“Sony”案[20],在该案中,日本索尼公司因销售的Betamax的录像机具有连接电视机对正在播放的电视节目予以录像、能通过自带的接收器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目,也可通过定时器预定一个事件对特定频道的节目予以录制以及提供暂停和快进功能供用户在观看录像时通过快进按钮跳过广告而陷入纠纷,美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司认为消费者未经许可就使用Betamax录像机录制其享有版权的电影构成直接侵权,而且其认为索尼公司提供录像机的唯一目的就是引诱消费者录制电视节目,因此应承担间接侵权的责任,该案经最高法院审理后认为,如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途,即具备实质性的非侵权用途,即使制造商和销售商知道其设备可以能被用作侵权,也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。判断本案中Betamax录像机的提供商是否成立间接侵权只须考虑该产品是否具有相当数量的非侵权用途。由于本案中Betamax录像机所具有的一种潜在用途就是供用户非商业性地在家中改变观看时间,用户构成合理使用,索尼公司因此并不构成帮助侵权。但该标准由于适用范围过于宽泛,甚至导致帮助侵权制度形同虚设,美国最高法院在2005年审理的Metro—Goldw yn—Mayer Studios诉Grokster案[21]限制了这一标准:即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权,只要该产品具有实质性的非侵权用途标准,也不能以用户确实侵权为由推定提供者具有主观过错构成间接侵权,但如果销售者帮助他人侵权的意图已被证明,那么“实质性非侵权用途”标准不再适用。[22]

从屏蔽对象上看,互联网广告屏蔽行为大致可分为两种:一种是针对恶意广告的网页广告屏蔽行为;另一种是针对视频网站的视频广告屏蔽行为,通常视频广告屏蔽软件对以上两种类型的广告均具有屏蔽作用,因此视频广告屏蔽软件具有实质性非侵权用途,若无证据能证明其有促成他人侵权的言论或行为时,不应认定视频广告屏蔽软件所具有的广告过滤功能构成侵权。

2、违反公认的商业道德

最高人民法院在“3Q大战”判决书(2013)民三终字第5号中指出,相关行业协会或自律组织制定的自律公约等形式的从业规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准,可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。《互联网终端软件服务行业自律公约》(下称“《自律公约》”)为中国互联网协会发布,应当视为经过互联网行业的认可,可以作为该行业公认的商业道德。《自律公约》第十八条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用,第十九条规定除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该《自律公约》将恶意广告界定为:包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。视频网站的前置视频广告不可关闭或跳过,只能在时间结束后自动关闭,这一特点完全吻合《自律公约》对恶意广告的界定,因此本文认为通过视频屏蔽软件对这种只能通过时间结束才可结束播放的广告进行过滤并不违反公认的商业道德。

05、结 语

从不正当竞争的构成来看,视频广告屏蔽软件并不属于以违反诚实信用原则和公认的商业道德实施不正当竞争行为以扰乱市场秩序,尽管视频广告屏蔽软件与视频网站存在竞争关系,且其所具有的过滤广告功能会对视频网站通过观看广告免费获得视频资源的商业模式所产生的商业利益和竞争优势受到损害,但是这不会造成视频网站失去生存空间的危险局面,反而有利于促使视频网站采取更为高效和人性化的方式为用户提供优质的观看体验,针对目标用户精准投放广告的行为也更利于实现广告收益变现,法律在保护某一商业模式背后的商业利益和竞争优势的同时不能将另一商业模式创新带来的新的商业利益与竞争优势完全扼杀于摇篮之中,视频广告屏蔽软件所具有的广告过滤功能的诞生符合反不正当竞争法保护的目标之一即保护消费者的权益,在视频网站于视频播放领域具有绝对性的垄断地位的情况下,出于维护弱势群体消费者的需要理应允许视频广告屏蔽软件的存在,在无法证明视频广告屏蔽软件具有帮助他人侵权的意图的情况下,本文认为司法实践应当尊重技术中立原则,为市场创新预留空间。

注释:

[1]《互联网广告管理暂行办法》第十六条 互联网广告活动中不得有下列行为:

(一)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施;

(二)利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输,篡改或者遮挡他人正当经营的广告,擅自加载广告;

(三)利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值,诱导错误报价,谋取不正当利益或者损害他人利益。

[2]《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。

[3]北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案,北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号。

[4]北京金山安全软件有限公司等与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷上诉案,北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号。

[5]上海大摩网络科技有限公司与上海聚力传媒技术有限公司其他不正当竞争纠纷上诉案,上海知识产权法院(2016)沪73民终34号。

[6]湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与广州唯思软件股份有限公司不正当竞争纠纷案,广州知识产权法院(2018)粤73民终1022号。

[7]深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷,北京知识产权法院(2018)京73民终558号。

[8]龙俊,视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考,法律科学(西北政法大学学报),2021年第4期第127页。

[9]贝壳网际(北京)安全技术有限公司等与合一信息技术(北京)有限公司等不正当竞争纠纷案,北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号。

[10]北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案,北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号。

[11]BGH,Urteil v.24.06.2004, Az.IZR26/02.

[12]刘建臣::《浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定———基于消费者利益的考量》,王先林主编::《竞争法律与政策评论》(第1卷),上海交通大学出版社2015年版,第154-155页。

[13]深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷,北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初70786号。

[14]和讯网,YouTube推新广告格式TrueView用户可跳过,网址:http://tech.hexun.com/2010-12-02/125951219.html,于2021年9月10日访问。

[15]搜狐网,Hulu视频:传统媒体的转型之光,网址:https://www.sohu.com/a/324275145_100106491,于2021年9月10日访问。

[16]新浪科技,德国:广告屏蔽插件Adblock Plus不违反竞争法,网址:http://tech.sina.com.cn/i/2018-04-21/doc-ifznefkf9773851.shtml,于2021年9月10日访问。

[17][德]博德维希著:《全球反不正当竞争法指引》,黄武双、刘维、陈雅秋译,法律出版社2015年版,第6页。

[18]爱奇艺招股书精华版:每用户日均看1.7小时视频内容,网站:http://tech.qianlong.com/2018/0228/2421337.shtml,于2021年9月10日访问。

[19]蓝点网,人民日报怒批视频网站会员超前点播付费无视消费契约藐视用户权益,网址:https://www.landian.vip/archives/68006.html,于2021年9月10日访问。

[20]Sony Corp of America V, Universal city Studios, Inc.,464U.S.417(1984).

[21]Metro-Goldwyn-Mayer Studios v.Grokster.2005 U.S.LEXIS5212.

[22]王迁:(《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社,2011年版,第163页。

(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)

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标签: 不正当竞争

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